APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005708-51.2011.4.04.7100/RS
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | IONE MARILIA PARIZZI RAYMONDI |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
: | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INSALUBRIDADE AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO. HONORÁRIOS.
Somente o INSS é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda, já que responsável, pela expedição da certidão de tempo de serviço e pela averbação de tal tempo nos assentamentos funcionais da servidora.
A União não deve ser condenada ao pagamento do ônus sucumbenciais em demanda onde fora excluída do polo passivo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de junho de 2016.
Salise Monteiro Sanchotene
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Salise Monteiro Sanchotene, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8261114v5 e, se solicitado, do código CRC 96F16D30. | |
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária promovida por Ione Marília Parizzi Raymondi, servidora pública federal, contra o INSS e UNIÃO, objetivando o reconhecimento da natureza insalubre das atividades exercidas como servidora celetista, de 04.03.1980 a 12.12.1990, ou seja, da admissão até o advento da Lei do Regime Jurídico Único de 1990, com o consequente somatório do acréscimo temporal de 20%, na contagem total de seu tempo de serviço, mantidas todas as outras vantagens já incorporadas.
Foi proferida sentença que extinguiu o feito, sem resolução de mérito, em relação ao pedido de contagem recíproca (acréscimo de tempo decorrente de atividade especial) em face da União e julgou procedentes os pedidos deduzidos contra o INSS, extinguindo o processo com julgamento de mérito, para reconhecer a especialidade de tempo de serviço no período de 04/03/1980 a 11/12/90, época em que vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, em conformidade com a legislação previdenciária vigente, com averbação e certificação pelo INSS do acréscimo do tempo de serviço (acréscimo de 02 anos, 01 mês e 25 dias) decorrente da conversão para comum do tempo de serviço prestado em condições especiais.
A autora apela, requerendo o reconhecimento da necessidade de formação de litisconsórcio entre o Órgão de lotação que negou a contagem diferenciada e o INSS e a condenação da União a realizar a averbação do tempo com acréscimo na ficha funcional da Servidora. Pugna pela reforma dos critérios de distribuição e fixação dos ônus sucumbenciais, fixando-se a verba honorária sucumbencial no valor fixo de R$2.000,00 para cada réu.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal..
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
Salise Monteiro Sanchotene
Relatora
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VOTO
A sentença foi proferida nos seguintes termos:
2. Fundamentação
Inicialmente, cabe tecer algumas considerações para melhor estruturação do decisum.
As pretensões de reconhecimento de atividade especial e certificação em face do INSS e a pretensão de contagem recíproca (acréscimo de tempo decorrente da conversão da atividade especial em regime celetista) em face da entidade pública envolvem lides diversas, ações diversas.
Conforme a inteligência do caput do art. 292 do CPC ("é permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão"), essas ações não podem ser cumuladas em um único processo, porque não foram propostas contra o mesmo réu e não envolvem um litisconsórcio necessário.
E conforme o STJ, "a regra societas distat singulis interdita a cumulação quando não levada a efeito contra o mesmo réu (art. 292 do CPC), salvo se o cúmulo decorre de litisconsórcio necessário" (grifei) (STJ, 1ª Turma, REsp nº 745.704/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 06.03.2006).
Assim sendo, no presente caso não é possível a cumulação de ações (mediante pedidos diversos) contra réus diferentes, porque não há, no caso, um litisconsórcio necessário entre o INSS e a entidade pública, já que, além das mencionadas ações poderem ser ajuizadas separadamente, se trata de lides diversas que não são decididas de modo uniforme para todas as partes em razão da lei ou da natureza da relação jurídica (art. 47 do CPC).
Na dicção do Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle:
"(...) duas lides em tese de fazem presentes quando o servidor pretende averbar tempo especial sob regime celetista para efeito de obtenção de benefício estatutário: (I) uma entre o antigo segurado e o INSS, para que este reconheça o tempo de atividade anterior à conversão do regime como especial, à luz, obviamente, da legislação do Regime Geral de Previdência Social; (II) outra, entre o servidor e a entidade à qual ele está vinculado profissionalmente, para que o tempo especial de serviço celetista eventualmente reconhecido junto ao INSS seja averbado, no regime estatutário, com contagem privilegiada.
Parece-me, outrossim, que não se pode afirmar a caracterização, in casu, de litisconsórcio passivo necessário. Litisconsórcio passivo necessário há quando uma mesma lide tenha que ser decidida de modo uniforme para todas as partes, seja por disposição de lei, seja pela natureza da relação jurídica (art. 47 do CPC).
No caso em apreço a eventual integração da pessoa jurídica à qual vinculado o servidor seria decorrência de uma lide diversa daquela que há entre ele e o INSS, como acima explicitado. Quanto à relação jurídica na qual se debate sobre a especialidade do tempo postulado e o direito à expedição de certidão, constata-se que o litígio se dá exclusivamente entre o segurado e o INSS.
É diferente a situação na qual há litisconsórcio necessário - uma vez que todas as pessoas que vão sentir os efeitos de uma decisão acerca de uma mesma lide, da situação na qual a parte autora eventualmente dirige duas pretensões contra uma determinada pessoa, sendo que para uma delas a demandada não tem legitimidade passiva. Nesta segunda hipótese, não se cogita da aplicação do artigo 47 do CPC, mas tão-somente de reconhecimento da ilegitimidade ou, sob outro enfoque, da impossibilidade de tal questão ser decidida no processo, por força dos limites subjetivos da coisa julgada".
Este foi o conteúdo do voto-divergente apresentado pelo respeitável Desembargador no julgamento da AC nº 2001.04.01038130-6, quando a 5ª Turma do TRF da 4ª Região anulou, de ofício, a sentença recorrida, determinando a intervenção da Universidade Federal de Santa Maria - UFSM na lide, na qualidade de litisconsorte passiva necessária.
Entretanto, após a interposição de Recurso Especial contra o referido acórdão, a 5ª Turma do STJ, por unanimidade, entendeu pelo acerto do voto-divergente apresentado pelo Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle, reformando o acórdão recorrido para afastar a exigência de formação de litisconsórcio passivo necessário, entendendo que:
"(...) a simples pretensão de compelir o INSS a expedir a certidão de tempo de serviço prestado em condições de perigo, insalubre ou em serviço de Raio X, não faz nascer qualquer interesse sobre a referida pretensão da pessoa jurídica de direito público na qual o servidor esteja lotado, sendo certo que na presente demanda não foi veiculada qualquer pretensão capaz de ensejar a formação de eventual litisconsórcio necessário entre o INSS e a referida pessoa jurídica". (STJ, 5ª Turma, REsp nº 601.439/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 06.08.2007)
A propósito, incumbe salientar que o mencionado voto-divergente e o referido acórdão do STJ se referiram especificamente quanto à situação de tempo de serviço prestado por servidor antes da conversão do regime em estatutário, situação que tem a mesma essência do serviço privado, como no caso, porque em ambas as situações o serviço foi prestado no regime da CLT com vinculação ao Regime Geral da Previdência Social.
Dessa forma, não é possível o prosseguimento do feito, tal como proposta a ação, com os pedidos cumulados, mas é possível o prosseguimento apenas em relação ao pedido de reconhecimento de atividade especial e certificação. Além disso, não há interesse processual legítimo imediato na averbação, o qual somente surge após a certificação e se houver resistência da União.
Assim, impõe-se a extinção do feito de ofício, sem resolução do mérito, em relação ao pedidos de contagem recíproca (acréscimo de tempo decorrente de atividade especial) em face da entidade pública.
Ademais, saliento que permanece a competência deste Juízo para julgar a presente ação, já que ajuizada por funcionário público, com objetivo de averbar tempo de serviço, prestado sob regime geral da previdência social, para posterior revisão de benefício estatutário.
(...)
Mérito.
Atividade especial
O autor pretende o reconhecimento do direito à contagem diferenciada junto ao regime próprio, do tempo de serviço exercido em atividade insalubre, à época que seu vínculo laboral era regido pelas normas da CLT.
Os servidores que, na qualidade de ex-celetistas, exerceram atividades em condições insalubres, possuem direito de computar aquele tempo de serviço exercido conforme as normas da CLT mediante aplicação do fator correspondente, já que a mudança de regime (celetista para estatutário), não afeta a órbita do direito adquirido. Colaciono algumas ementas acerca do tema:
SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO. TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO. O exercício de atividade laborativa em condições especiais no regime celetista, antes do advento do regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90, assegura o direito à averbação do respectivo tempo de serviço mediante aplicação do fator de conversão correspondente. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Ante o enquadramento legal expresso das atividades de medicina, em razão de sua exposição a agente biológicos, é cabível o reconhecimento e a conversão, para fins previdenciários, do tempo de serviço prestado durante o regime celetista. (TRF4, APELREEX 2007.70.00.003207-1, Quarta Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, D.E. 21/09/2009)
(...)
A matéria está pacificada inclusive no âmbito da Advocacia-Geral da União, já que editada a Instrução Normativa AGU nº 01, de 19 de julho de 2004, autorizando a não-interposição de recurso voluntário, nos seguintes termos:
Art. 1º. Não se recorrerá da decisão judicial que reconhecer o direito à averbação do tempo de serviço prestado, em condições perigosas ou insalubres, pelo servidor que se encontrava sob a égide do regime celetista quando da implantação do Regime Jurídico Único.
Da análise da atividade especial
A fim de preservar o direito adquirido, é necessário analisar a atividade especial em consonância com a legislação em vigor na época em que o trabalho foi realizado, ou seja, atividade insalubre, exercido no período de 04.03.1980 a 12.12.1990, sob regime da CLT.
Conforme a evolução legislativa e a orientação jurisprudencial sobre o tema, quanto às atividades desenvolvidas até 28/04/1995, até o advento da Lei nº 9.032/95, a atividade especial era caracterizada pelo simples enquadramento da categoria profissional nos anexos dos Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79, ou pela comprovação da submissão do segurado a condições especiais de trabalho, demonstrada por intermédio de formulário próprio, preenchido pelo empregador. Ressalvavam-se apenas os casos de agentes físicos dependentes de medição técnica, como o ruído.
O art. 57 da Lei 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei 9.032/95, afastou o simples enquadramento especial pelo exercício de certas atividades profissionais, passando a exigir a efetiva exposição do segurado a condições especiais que poderiam ocasionar danos à saúde ou à integridade física. Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, publicada no D.O.U. de 14.10.96, e suas respectivas reedições, até a conversão na Lei nº 9.528, de 10/12/97 - D.O.U. 11/12/97, que deu nova redação ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, impôs novos requisitos, dentre os quais a comprovação da efetiva presença de agentes insalubres, penosos, ou perigosos nas atividades, de forma permanente e habitual.
Note-se que a prova da especialidade do trabalho prestado anteriormente à edição das Leis 9.032/95 e 9.528/97 não foi atingida pelas novas regras. Assim, deve o autor demonstrar, documentalmente, o desempenho de atividade especial segundo a legislação da época do exercício da atividade.
Esclareço, ainda, que o simples fato de ter sido pago à parte autora o adicional de insalubridade, por si só, não infere o exercício de atividade especial para fins de contagem ponderada de tempo de serviço, devido a diversidade de critérios trabalhistas e previdenciários. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE, PERIGOSA OU PENOSA. CONVERSÃO. Reformada a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, cabível o exame deste pelo Tribunal, quando o feito estiver em condições de julgamento, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC. O exercício de atividade laborativa em condições especiais no regime celetista, antes do advento do regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90, assegura o direito à averbação do respectivo tempo de serviço mediante aplicação do fator de conversão correspondente. A percepção de adicional de insalubridade não assegura a conversão do tempo de serviço para fins previdenciários, ante a diversidade dos critérios e dos objetivos contidos na legislação trabalhista e na previdenciária. Se a atividade não estava expressamente prevista na legislação previdenciária como insalubre, perigosa ou penosa, e não foi comprovada a exposição a agentes nocivos, descabe a conversão pretendida. Precedentes do STJ e deste Tribunal. (TRF4, AC 2007.71.00.000214-7, Quarta Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 10/08/2009)
Dessa forma, passo a análise dos elementos trazidos aos autos, a fim de definir a situação da parte autora:
Ione Marilia Parizzi Raymondi, médica, admitida no Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social em 04/03/1980 (fl. 15), sendo que em 12/12/90 foi submetida ao Regime Jurídico instituído pela Lei n. 8.112/90 (fl. 21). Dessa forma, no período de 04/03/1980 a 11/12/90 a autora laborou como celetista.
- Portaria INAMPS autorizando o pagamento de adicional de insalubridade na base de 20%, fls. 27-28 (fls. 27-28).
- Laudo médico pericial ocupacional de 10/1982 e 09/98 (fls. 29-30)
Enquadramento: Considerando o conjunto probatório carreado aos autos, a atividade em tela deve ser reconhecida como especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador.
Regramento aplicável: Código 2.1.3 do Anexo II ao Decreto nº 83.080/79 definia como insalubres as seguintes atividades:
Saliento que se trata de atividade profissional, na qual existia, até 28/04/95, a presunção de que o trabalhador ficava sujeito a agentes nocivos.
Destaco precedente do Superior Tribunal de Justiça corroborando meu entendimento:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ELETRICISTA. ENQUADRAMENTO LEGAL. LEI Nº 9.032/95. INAPLICABILIDADE.1. É firme a jurisprudência desta Corte de que é permitida a conversão em comum do tempo de serviço prestado em condições especiais, para fins de concessão de aposentadoria, nos moldes previstos à época em que exercida a atividade especial, desde que até 28/5/98 (Lei nº 9.711/98). 2. Inexigível a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos para o período em que a atividade especial foi prestada antes da edição da Lei nº 9.032/95, pois, até o seu advento, era possível o reconhecimento do tempo de serviço especial apenas em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. 3. Recurso improvido.Resp 579202/MG. Rel. Ministro Paulo Gallotti. Sexta Turma. DJ. 07/06/2005 grifei
Período a converter: 04/03/1980 a 11/12/90 (Observo que em 12/12/1990 a parte autora passou para Regime Jurídico Único, portanto, exclui-se o dia 12 da conversão pretendida)
Tempo a converter: 10 anos, 09 meses e 07 dias
Fator de conversão: 0,2.
Acréscimo de: 02 anos, 01 mês e 25 dias
Contagem recíproca de tempo ficto e certidão
A autora, servidora pública federal postula ainda a expedição de certidão em que conste o acréscimo de tempo de serviço ora reconhecido, relativamente a período trabalhado como celetista.
No tocante ao tema, é certo que a obtenção de certidão de tempo de serviço é direito constitucionalmente garantido à parte autora, a teor do art. 5º, inc. XXXIV, "b", da Constituição Federal de 1988, sendo que a expedição do documento não encontra óbice no art. 96, I, da Lei nº 8.213/91. No entanto, deverá constar expressamente na certidão o acréscimo de tempo decorrente da conversão de tempo especial para comum, porquanto o aproveitamento do tempo ficto é ato administrativo da entidade pública interessada.
Nesse sentido, os precedentes:
(...) 3.A autarquia não tem legitimidade para opor resistência à emissão da certidão com fundamento na alegada impossibilidade de sua utilização para a aposentadoria estatutária; requerida esta, apenas a entidade à qual incumba deferi-la é que poderia se opor à sua concessão. (...).
(STF, RE-AgR 463299/PB, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe-082, publ. 17/08/2007).
(...) É direito do trabalhador a expedição da Certidão de Tempo de Contribuição - CTC, da qual conste o período de atividade especial, convertido para comum, com o acréscimo legal, para fins de contagem recíproca de tempo de serviço, segundo as normas do Regime Geral de Previdência Social, com a ressalva de que eventual aproveitamento do período acrescido pelo reconhecimento da especialidade fica a critério da entidade pública interessada. (...).
(TRF da 4ª Região, REOMS 2006.70.000285643-PR, Turma Suplementar, Rel. Juiz Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 28/09/2007)."
Mantenho a sentença em sua integralidade.
Especificamente quanto à legitimidade exclusiva do INSS, nesse sentido, colaciono precedente com entendimento pacificado no STJ:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADO.
SÚMULA 182/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. LEGITIMIDADE EXCLUSIVA DO INSS.
1. "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada".
2. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o INSS detém legitimidade exclusiva para figurar no pólo passivo da demanda na qual o servidor público requer a contagem do tempo de serviço, prestado sob o regime da CLT.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 799.429/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016)
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INSALUBRIDADE. CONVERSÃO. LEGITIMIDADE. INSS. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ.
1. A jurisprudência do STJ é pacifica no sentido de que somente "o INSS é a parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda ajuizada por servidor público ex-celetista visando o cômputo, como especial, de tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência para fins de obtenção de aposentadoria no regime próprio de previdência, mediante contagem recíproca". Precedentes.
2. O argumento de que a comprovação da atividade especial pode dar-se por outros meios de prova, e não somente por certidões expedidas pelo INSS, não merece conhecimento, porquanto tal alegação, além de estar dissociada das razões de decidir, constitui-se em inovação recursal, o que é defeso em recurso especial, conforme a jurisprudência pacífica desta Corte.
3. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Inteligência da Súmula 83/STJ, que se aplica também aos recursos especiais interpostos pela alínea "a" do permissivo constitucional. Precedentes.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 665.465/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 22/04/2015)
Resta, portanto, prejudicado o pedido de reforma na distribuição dos ônus sucumbenciais, uma vez que somente o INSS foi mantido no polo passivo da lide.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Salise Monteiro Sanchotene
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/06/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005708-51.2011.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50057085120114047100
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | IONE MARILIA PARIZZI RAYMONDI |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
: | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 864, disponibilizada no DE de 10/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA | |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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