Apelação/Remessa Necessária Nº 5017358-18.2013.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: GILBERTO PRIMO SCHAEFER
ADVOGADO: PEDRO AUGUSTO LEMOS CARCERERI
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação, ajuizada por Gilberto Primo Schaefer em face da União, objetivando o reconhecimento do direito à percepção de gratificação de desempenho de atividade de fiscalização agropecuária - GDAFA, nos moldes aplicados aos servidores ativos:
ANTE O EXPOSTO: 01. ACOLHO em parte a alegação de coisa julgada e julgo o processo extinto sem resolução de mérito (art. 267, V, CPC), quanto ao pedido de pagamento das diferenças remuneratórias, devidas a título de GDAFA, no período de 29/08/2000 a 01/06/2004. 02. No mérito, ACOLHO o pedido e julgo o processo com resolução do mérito - art. 269, I, CPC. Por conseguinte, condeno a União a pagar ao autor as diferenças remuneratórias devidas a título de GDAFA, no período de 02/06/2004 a 04/05/2005, atualizadas nos termos da fundamentação, em decorrência do reconhecimento do direito do autor de receber essa gratificação nos mesmos moldes aplicados aos servidores ativos afastados do efetivo labor, conforme previsto na Lei n. 10.883/04 e Portaria MAPA n° 349/01. 03. Pela sucumbência recíproca, o autor arcará com as custas processuais iniciais. As custas finais são isentas para a União - art. 4º, I, da Lei 9.829/93. 04. Condeno o autor a pagar honorários advocatícios à União, no valor de R$ 11.597,27, atualizados pelo IPCA-E a partir da publicação desta sentença até o pagamento. 05. Sentença sujeita ao reexame necessário - art. 475, I, CPC. Caso seja interposta apelação (tempestiva e, se for o caso, preparada), recebo-a no duplo efeito - art. 520 do CPC. Nessa hipótese, intime-se a parte adversa para contrarrazoar e remetam-se os autos ao e. TRF da 4ª Região. 06. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Em suas razões, o autor alegou a inexistência de coisa julgada, uma vez que as ações possuem pedidos distintos, pretendendo assegurar, nesta demanda, o direito à percepção da gratificação de desempenho em percentual superior ao que lhe foi concedido, com amparo em fundamento jurídico diverso - Portaria n.º 349/2001/MAPA. Nesses termos, pugnou pela reforma parcial da sentença, para (a) o reconhecimento do direito à percepção da GDAFA, no período de 13/07/2001 (data de edição da Portaria) a 04/05/2005 (data da impetração do mandado de segurança n.º 2005.72.00.004291-6), no valor correspondente a 22,5%, a título de avaliação individual, de acordo com a sentença proferida no aludido mandamus, e (b) a majoração dos honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
A União sustentou que (a) operou-se a prescrição do próprio fundo de direito; (b) há coisa julgada, inclusive em face da ação coletiva, em cuja execução constou o autor; (c) se ele obteve aposentadoria/pensão após o advento da Emenda Constitucional, é infundada a pretensão à equiparação com os servidores da ativa também por esse motivo, e (d) a gratificaçaõ tem caráter propter laborem. Com base nesses fundamentos, requereu o provimento integral do recurso ou, sucessivamente, Caso não deferida a ocorrência de coisa julgada com a ação coletiva, por cautela, a exclusão de eventuais valores recebidos naquela ação, mediante expedição de Ofício dirigido ao MM. Juízo da ação coletiva para que informe os valores executados naquela ação, para compensação na presente. Além disso, os juros de mora devem observar a regra prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997, com a redação introduzida pela Lei n.º 11.960/2009, a contar da citação (artigo 219 do Código de Processo Civil); a contribuição referente ao PSS deve ser retida no ato de liberação do pagamento no percentual de 11% sobre o valor total da condenação, e os honorários advocatícios devidos pelo autor devem ser majorados e, caso provido o recurso dele, fixado no máximo em 5% (cinco por cento) sobre as parcelas vencidas e 12 vincendas, com fulcro nos artigos 20 combinado com 260, ambos do CPC).
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:
Vistos etc. GILBERTO PRIMO SCHAEFER ajuizou demanda em face da UNIÃO, objetivando o pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária - GDAFA, nos mesmos moldes aplicados aos servidores ativos afastados do efetivo labor.
Nos dizeres da inicial, o autor:
- teve reconhecido, em sede de Mandado de Segurança - MS, o direito postulado, contudo só pôde executar, nos autos do MS, as prestações vencidas no curso da impetração;
- quanto à diferença remuneratória vencida anteriormente à impetração, faz-se necessária a promoção de ação ordinária de cobrança (Súmulas 269 e 271/STF);
- considerando que o autor ingressou na inatividade antes da edição da EC 41/2003, deve lhe ser aplicado o disposto em seu art. 7° desta emenda, que lhe garante a paridade com os servidores da ativa;
- considerando a evolução legislativa sobre a referida gratificação, tem direito a perceber a GDAFA, nos seguintes percentuais: 25% sobre o vencimento básico (período de 29/08/2000 a 13/07/2001), conforme MPV 2.048-28; e 47,5% sobre o vencimento básico (período de 13/07/2001 a 04/05/2005), conforme Portaria n. 349/2001/MAPA.
O autor juntou procuração e documentos, e comprovou o pagamento das custas iniciais (evento 1, GRU7).
No evento 7, a União apresentou contestação. Alega, preliminarmente, a coisa julgada e, como prejudicial de mérito, a prescrição. No mérito, alega que o autor se aposentou após a EC 41/2003, razão pela qual não tem direito à paridade com os servidores da ativa e a gratificação em questão tem caráter propter laborem. Aduz a União, ainda, que, na eventual procedência da demanda, as diferenças devem limitar-se à publicação do Decreto n. 7.133, de 22-03-2010, ou, sucessivamente, à publicação das Portarias 1.030 e 1.031/2010.
O autor apresentou réplica (evento 10), emendada no evento 12.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório. Decido.
Analiso primeiro as questões formais.
Alteração do pedido. Após a conclusão dos autos para sentença, em petição denominada de emenda à réplica, o autor pretende modificar o pedido da petição inicial (evento 12). Esclarece que a demanda deve prosseguir no tocante a letra B, do item 3.3.1, dos pedidos da exordial, somente quanto ao valor de 22,5% correspondente à avaliação individual, nos termos da Portaria n. 349/2001/MAPA.
Contudo, feita a citação é proibido ao autor modificar o pedido sem o consentimento do réu. E, como a modificação visa escapar dos efeitos do reconhecimento da coisa julgada, preliminar alegada pela União, é evidente a discordância da ré quanto à modificação do pedido.
Não fosse isso, em nenhuma hipótese será admitida a alteração do pedido após o saneamento do feito, conforme dispõe o art. 264 do CPC:
Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Grifos meus
Assim, como a alteração do pedido foi pleiteada após a conclusão dos autos para sentença e, portanto, depois de saneado, é inadmissível o acolhimento da emenda à inicial juntada pelo autor (evento 12).
Coisa julgada. A ré alega, preliminarmente, a existência de coisa julgada a obstar o prosseguimento da presente ação. Isso porque o autor postulou o mesmo pedido, com a mesma causa de pedir, nos autos n. 2005.72.00.000294-3, que tramitou na 3ª Vara Federal de Florianópolis. O pedido foi julgado procedente e a sentença transitou em julgado em 22/04/2010. Atualmente, encontra-se em execução.
Razão assiste, em parte, à União. Explico.
De fato, o autor postulou, no processo citado, o pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária - GDAFA no mesmo percentual devido aos servidores em atividade. E a causa de pedir também é a mesma: a ofensa ao princípio da paridade, consagrado no art. 40, § 8°, da Constituição da República, na redação anterior à EC 41/2003.
Extraio da sentença prolatada seu dispositivo:
Em face do que foi dito, julgo procedente o pedido para condenar a ré ao pagamento dos valores devidos aos autores a título de Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária - GDAFA, no mesmo percentual devido aos servidores em atividade, desde a vigência da Medida Provisória n° 2.048-26.2000 até 1° junho de 2004, quando efetivamente estendido o pagamento da vantagem a servidores inativos e pensionistas (Lei n° 10.883/2004).
Como se pode vê, a sentença reconheceu ao autor, que se aposentou antes da EC 41/2003, o direito à paridade com os servidores da ativa, razão pela qual lhe reconheceu o direito de receber a gratificação em questão nos mesmos moldes dos servidores em atividade.
Contudo, o período postulado naquela ação (07/2000 a 05/2004) não abrange todo o período pleiteado nesta lide (29/08/2000 a 04/05/2005), razão pela qual não há óbice ao prosseguimento desta demanda para análise do pedido quanto ao período de 02/06/2004 a 04/05/2005.
Saliento, ainda, que o fato de, na primeira ação, o autor ter pedido paridade com os servidores em atividade e, nesta, com os servidores em atividade afastados do efetivo labor, não é suficiente para modificar o pedido ou a causa de pedir. Como já dito, o pedido se constitui nas diferenças devidas ao autor a título de GDAFA, e a causa de pedir é o direito à paridade de remuneração para os aposentados e pensionistas, jubilados antes das alterações trazidas pela EC 41/2003.
Tampouco a diferença no percentual postulado da GDAFA é suficiente para afastar a coisa julgada, como pretende o autor com seu pedido de emenda à inicial (evento 12), pois passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido (art. 474, do CPC).
Assim, como a Portaria n. 349/2001/MAPA (que acresce aos 25% o percentual de 22,5%) já existia no ajuizamento da primeira ação (autos n. 2005.72.00.000294-3, ajuizada em 13/01/2005) a alegação de que o percentual devido é de 47,5% já poderia ter sido feita naquela ação para melhor acolhimento do pedido do autor.
Por conseguinte, acolho em parte a preliminar da União de coisa julgada, devendo o feito ser extinto, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de diferenças remuneratórias retroativas, devidas a título de GDAFA, no período de 29/08/2000 a 01/06/2004.
Prescrição. A prescrição das ações ajuizadas contra a Fazenda Pública, ainda quando tiverem por objeto o pagamento de verbas alimentares, reparação civil ou ressarcimento de enriquecimento sem causa, regula-se pelo prazo de 5 anos previsto no art. 1º. do Decreto 20.910/32, e não por aqueles inseridos no art. 206 do Código Civil (prescrição bienal ou trienal).
Observe-se, nesse sentido, a orientação mais recente da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que, em sede de recurso representativo de controvérsia, proferiu o seguinte acórdão:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). 2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. (...) 3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ('Tratado de Responsabilidade Civil'. Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado ('Curso de direito Administrativo'. Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010; pág. 1042). 5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ('Curso de direito Administrativo'. Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs. 1.296/1.299). 6. Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte Superior: (...) 7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1251993/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012)
A jurisprudência do STJ, aliás, já era amplamente majoritária no sentido de considerar o Decreto 20.910/32 a legislação específica a regular a prescrição de toda e qualquer ação proposta contra a Fazenda Pública, seja qual for a sua natureza. Precedentes: AgRg no Ag nº 1230668/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 24/5/2010; REsp 820.768/RS; 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ. 5/11/2007; REsp 692.204/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ. 13/12/2007; AgRg no AgRg no REsp 1.073.796/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe. 1/7/2009.
Não procede, ademais, a alegação de prescrição quinquenal. Explico.
A impetração de mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional, de modo que tão somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida é que voltará a fluir, pela metade (art. 9°, Decreto 20.910/32), o prazo prescricional para o ajuizamento de ação ordinária de cobrança das parcelas referentes ao qüinqüênio que antecedeu a propositura do writ.
Nesse sentido é a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM RAZÃO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. 1. A impetração do mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional de modo que, tão-somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida, é que voltará a fluir a prescrição da ação ordinária para cobrança das parcelas referentes ao qüinqüênio que antecedeu a propositura do writ. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 726029 MS 2005/0200659-1, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 23/03/2009)
PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. AJUIZAMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. INTERRUPÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO REMANESCENTE PELA METADE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DO MANDAMUS. PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO DO AJUIZAMENTO DO WRIT. 1. A impetração de mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional, de modo que tão somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida é que voltará a fluir, pela metade, o prazo prescricional para o ajuizamento de ação ordinária de cobrança das parcelas referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ. 2. Transitado em jugado o writ em 12/11/2004 e ajuizada a ação ordinária de cobrança apenas em 5/10/2007, quando já transcorrido a metade do prazo prescricional, estão prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento do mandamus. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1332074 RS 2012/0136377-4, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 04/09/2013)
Assim, como o autor impetrou Mandado de Segurança em 04/05/2005, cuja sentença transitou em julgado apenas em 28/06/2011 (evento 1, AUTO4, fl. 191), e ajuizou a presente ação em 10/09/2013, as eventuais diferenças devidas no período de 02/06/2004 a 04/05/2005 não foram atingidas pela prescrição, pois passados apenas dois anos, dois meses e doze dias do trânsito em julgado do writ.
Logo, afasto a prejudicial de prescrição.
Mérito
A questão controvertida a decidir nos autos refere-se à (i)legalidade do pagamento de gratificação de desempenho (no caso, a GDAFA) em patamares diferentes para servidores ativos e inativos. Passo a analisá-la.
Pagamento da GDAFA aos inativos. A Medida Provisória nº. 2.048/2000, atualmente sob o nº. 2.229-43, de 06/09/2001, transformou os cargos de Fiscal de Defesa Agropecuária e de Médico Veterinário em cargos de Fiscal Federal Agropecuário, nos termos do art. 28, e instituiu a Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária - GDAFA, devida aos ocupantes dos mencionados cargos de Fiscal Federal Agropecuário, nos seguintes termos:
Art. 30. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária - GDAFA, devida aos ocupantes dos cargos da Carreira de Fiscal Federal Agropecuário, quando em exercício de atividades inerentes às atribuições da respectiva carreira no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, no percentual de até cinqüenta por cento incidente sobre o vencimento básico do servidor.
Parágrafo único. A GDAFA será atribuída em função do efetivo desempenho do servidor, bem como do desempenho institucional do órgão, na forma estabelecida em ato do Poder Executivo.
(...)
Art. 59. Para fins de incorporação aos proventos da aposentadoria ou às pensões, as Gratificações de que tratam os arts. 8º, 13, 19, 30, 41 e 56 desta Medida Provisória:
I - somente serão devidas, se percebidas há pelo menos cinco anos; e
II - serão calculadas pela média aritmética dos últimos sessenta meses anteriores à aposentadoria ou instituição da pensão.
(...)
Art. 61. Enquanto não forem regulamentadas e até que sejam processados os resultados da avaliação de desempenho, as Gratificações referidas no art. 59 desta Medida Provisória corresponderão aos seguintes percentuais incidentes sobre o vencimento básico de cada servidor:
(...)
V - Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária, vinte e cinco por cento;
O art. 40, § 8º, da CF/88, contudo, dispunha que:
Observado o disposto no artigo 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
A EC nº. 41/2003, em seu artigo 1º, deu nova redação ao parágrafo 8º do art. 40 da CF/88, extinguindo a paridade entre ativos e inativos, mas, em seu art. 7º, assegurou o direito adquirido daqueles que se aposentaram antes de sua publicação, como não poderia deixar de ser.
Conforme expresso no texto constitucional, portanto, as vantagens de caráter geral concedidas aos ativos devem estender-se aos inativos que adquiriram o direito à aposentadoria antes da publicação da EC nº. 41/2003, inclusive as decorrentes da transformação do cargo em que se deu a aposentadoria, como é o caso dos autos.
Depreende-se da leitura do art. 59, I, da MP nº. 2.229-43, todavia, que a incorporação da GDAFA aos proventos da aposentadoria restringiu-se à hipótese de o servidor público percebê-la há pelo menos cinco anos.
Assim, criou-se condição impossível de ser implementada tanto pelos servidores públicos inativos à época da instituição da gratificação quanto pelos servidores públicos que viessem a se aposentar nos cinco anos seguintes, já que não poderiam completar o interstício mínimo necessário à incorporação.
O fato de a lei instituidora de gratificação vedar sua incorporação aos proventos da aposentadoria, ou condicionar a incorporação a evento impossível esvaziava o referido comando constitucional, conforme vinha sendo reconhecido pelo STF (vg: AI nº. 141.189/DF).
Por outro lado, a GDAFA, pelo menos enquanto não regulamentados os critérios de avaliação institucional e de produtividade do servidor, não se revestia de caráter pessoal, propter laborem ou pro labore faciendo, instituída em razão de atividades específicas.
Diferentemente, constituía gratificação de caráter geral, concedida indiscriminadamente a todos os ocupantes de cargos de Fiscal Federal Agropecuário em atividade, motivo pelo qual é insubsistente o argumento de que a gratificação não seria extensível aos servidores inativos, porquanto atribuída em função do 'efetivo desempenho do servidor'.
Logo, a GDAFA devia ser estendida aos servidores inativos, com fundamento no princípio da paridade, conforme vinha sendo reconhecido na jurisprudência (vg: STJ, RE nº. 736.086, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 06/08/2007; TRF4, AMS 2001.72.00.002807-0, 4ª Turma, Rel. Des. Federal Valdemar Capeletti, DJ de 10/07/2002; e TRF4, AMS 2003.72.00.017595-6, 3ª Turma, Rel. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, DJ de 30/08/2006)
Com a edição da Lei 10.883/2004, que reestruturou a remuneração e definiu as competências dos ocupantes dos cargos da Carreira de Fiscal Federal Agropecuário, passou a haver a previsão legal de pagamento da GDAFA também em favor dos inativos. Vejamos:
Art. 5º Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária - GDAFA a que se refere o art. 30 da Medida Provisória no 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, a partir de 1o de junho de 2004, será paga com a observância dos seguintes limites:
I - até 30% (trinta por cento), incidente sobre o vencimento básico do servidor, em decorrência dos resultados da avaliação de desempenho individual; e
II - até 25% (vinte e cinco por cento), incidente sobre o maior vencimento básico do cargo para os ocupantes dos cargos de Fiscal Federal Agropecuário, em decorrência dos resultados da avaliação institucional.
Art. 6º A partir de 1º de junho de 2004, a Gratificação a que se refere o art. 5º esta Lei aplica-se às aposentadorias e às pensões concedidas ou instituídas até 29 de junho de 2000, no valor correspondente a 30% (trinta por cento) do percentual máximo aplicado ao padrão da classe em que o servidor que lhes deu origem estiver posicionado. [...] (Negritei.)
Desse modo, embora mantido o caráter genérico da gratificação, devida aos servidores pelo tão-só fato de ocuparem o cargo, a lei previu o pagamento da GDAFA em pontuações diferentes para ativos e inativos, o que violava o princípio da paridade.
Conforme se vê, mesmo após a alteração legal não houve a esperada eliminação do tratamento desigual entre ativos e inativos, no que se refere à percepção da GDAFA, posteriormente substituída pela GDFFA.
Embora a vantagem tenha sido estendida aos inativos, o foi em índices e valores diversos daqueles concedidos aos servidores em atividade, mesmo no período anterior à regulamentação e à conclusão do primeiro ciclo de avaliação do desempenho individual dos servidores, pelo que subsiste a supracitada violação do princípio da isonomia/paridade, previsto no § 8º. do art. 40 da CF/88, na redação vigente antes da publicação da EC nº. 41/2003.
No caso, ao contrário do alegado pela União, o autor passou para a inatividade bem antes da EC nº. 41/2003, conforme comprova seu contracheque de agosto de 2000 (evento 1, FINANC5), no qual já recebia proventos da aposentadoria.
Portanto, o autor tem direito à percepção da GDAFA, no período de 02/06/2004 a 04/05/2005, no mesmo patamar em que eram pagas aos servidores em atividade afastados do efetivo labor (25% de avaliação institucional, acrescido de 22,5% a título de avaliação individual, nos termos da Portaria n. 349/2001/MAPA).
Por fim, destaco ainda que a superveniência do Decreto n° 7.133/2010 e das Portarias 1.030 e 1.031/2010 em nada interfere no deslinde da causa, pois as diferenças postuladas se referem a período bem anterior a publicação destes.
Atualização monetária e juros moratórios. Os valores devidos ao autor deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, desde a data em que cada diferença deveria ter sido paga, e acrescidos de juros da poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09, c/c com o que foi decidido pelo Plenário do STF nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.ºs 4.357/DF e 4.425/DF e pela 1ª Seção do STJ nos autos do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.270.439/PR.
Da sucumbência recíproca. O autor decaiu do pedido quanto às diferenças devidas, a título de GDAFA, no período de 09/2000 a 05/2004, correspondendo em valores líquidos, apurados de acordo com seus cálculos (evento 1, CALC6), ao montante de R$ 140.600,01. Por outro lado, a União é condenada a pagar as diferenças do período de 06/2004 a 04/2005, o que, de acordo com os cálculos do autor, corresponde ao montante de R$ 24.627,33 (referido a set/2013). Conforme art. 21, CPC, se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Desse modo, compensando-se os honorários devidos por ambas as partes, no percentual de 10% sobre suas sucumbências, deve o autor pagar à União o montante de R$11.597,27 a título de honorários advocatícios.
Da coisa julgada
Sustenta, o autor, a inexistência de coisa julgada a obstar o acolhimento de sua pretensão em sua integralidade, porque, a despeito da identidade de partes, os pedidos formulados em ambas as ações são distintos, pretendendo assegurar, nesta demanda, o pagamento da gratificação de desempenho em percentual superior ao que lhe foi concedido, com amparo em fundamento jurídico distinto - a Portaria n.º 349/2001/MAPA.
O artigo 508 do CPC dispõe que:
Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.
Regra similar já existia no anterior CPC/1973:
Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.
Tais normas albergam o princípio do dedutível e do deduzido, segundo o qual todas as alegações e defesas que a parte poderia ter deduzido na demanda são consideradas deduzidas e repelidas, com o trânsito em julgado da decisão de mérito.
À luz de tais prescrições legais, não há como acolher a tese defendida pelo autor.
Em 13/01/2005, o autor ajuizou, juntamente com outros servidores inativos e pensionistas, ação coletiva, pleiteando a condenação da União ao pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária no patamar de 25% (vinte e cinco por cento) de seus proventos básicos, no período de julho de 2000 a maio de 2004, conforme estabelecido no inc. V do art. 56 da Medida Provisória nº 2.048-26/2000 e suas reedições, bem como no inc. V do art. 58 da Medida Provisória nº 2.136-33/2000, quando a Gratificação passou a ser paga (...) (TIT_EXEC_JUD10 evento 7 dos autos originários - grifei).
No mandado de segurança impetrado em 04/05/2005, ele pleiteou a concessão da segurança, para determinar à autoridade coatora a revisão do critério de pagamento da GDAFA ao impetrante, passando a pagar-lhe o benefício no valor correspondente a avaliação institucional do período, nos limites estabelecido pela Lei n. 10.833/2004, acrescida de 22,5 (vinte e dois vírgula cinco pontos percentuais) à título de avaliação individual, conforme disposto no art. 10, II, da Portaria nº 349, de 13 de julho de 2001, do Ministério de Agricultura e Abastecimento. Após regular tramitação, sobreveio sentença, para determinar à autoridade que passe a calcular a Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária - GDAFA, devida ao impetrante, nos mesmos moldes aplicados aos servidores ativos afastados do respectivo labor, conforme previsto na Lei nº 10.833/2004 e Portaria MAPA nº 349/01. Tal provimento foi confirmado em sede recursal por esta Corte e pelo e. Superior Tribunal de Justiça (grifos no original - AUTO4 do evento 1 dos autos originários), sem efeitos retroativos.
Agora, na ação originária, proposta em 10/09/2013, o autor deduziu o seguinte pedido:
III - DO PEDIDO
Posto o que, requer:
3.1. A citação da União para oferecer resposta;
3.2. O julgamento antecipado da lide, visto que a controvérsia se restringe à seara do direito, estando a matéria fática amparada em prova documental (CPC, art. 330);
3.3. Ao final, a procedência da demanda, para condenar a União Federal:
3.3.1. A pagar ao autor a diferença remuneratória retroativa devida a título de GDAFA, de acordo com os seguintes critérios:
a) de 29/08/2000 (data da publicação da MPV 2.048-28) a 13/07/2001 (data da edição da Portaria n. 349/2001/MAPA), o autor faz jus à percepção da GDAFA no valor de 25% incidente sobre o vencimento básico;
b) de 13/07/2001 (data da edição da Portaria n. 349/2001/MAPA) a 04/05/2005 (data da impetração do MS 2005.72.00.004291-6), o autor faz jus à percepção da GDAFA no valor correspondente a 25% a título de avaliação institucional, acrescido de 22,5% a título de avaliação individual.
3.3.2. Nos ônus da sucumbência, fixando honorários na base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 20) e determinando a restituição das custas judiciais antecipadas;
3.4. A prioridade do art. 1.211-A do CPC. (grifei)
Nesse contexto, é irretocável o posicionamento adotado pelo juízo a quo, que ressaltou, acertadamente, que: (1) Alteração do Pedido. Após a conclusão dos autos para sentença, em petição denominada de emenda à réplica, o autor pretende modificar o pedido da petição inicial (evento 12). Esclarece que a demanda deve prosseguir no tocante a letra B, do item 3.3.1, dos pedidos da exordial, somente quanto ao valor de 22,5% correspondente à avaliação individual, nos termos da Portaria n. 349/2001/MAPA. Contudo, feita a citação é proibido ao autor modificar o pedido sem o consentimento do réu. E, como a modificação visa escapar dos efeitos do reconhecimento da coisa julgada, preliminar alegada pela União, é evidente a discordância da ré quanto à modificação do pedido. Não fosse isso, em nenhuma hipótese será admitida a alteração do pedido após o saneamento do feito, conforme dispõe o art. 264 do CPC. (2) Coisa julgada. A ré alega, preliminarmente, a existência de coisa julgada a obstar o prosseguimento da presente ação. Isso porque o autor postulou o mesmo pedido, com a mesma causa de pedir, nos autos n. 2005.72.00.000294-3, que tramitou na 3ª Vara Federal de Florianópolis. O pedido foi julgado procedente e a sentença transitou em julgado em 22/04/2010. Atualmente, encontra-se em execução. Razão assiste, em parte, à União. Explico. De fato, o autor postulou, no processo citado, o pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária - GDAFA no mesmo percentual devido aos servidores em atividade. E a causa de pedir também é a mesma: a ofensa ao princípio da paridade, consagrado no art. 40, § 8°, da Constituição da República, na redação anterior à EC 41/2003. (3) Saliento, ainda, que o fato de, na primeira ação, o autor ter pedido paridade com os servidores em atividade e, nesta, com os servidores em atividade afastados do efetivo labor, não é suficiente para modificar o pedido ou a causa de pedir. Como já dito, o pedido se constitui nas diferenças devidas ao autor a título de GDAFA, e a causa de pedir é o direito à paridade de remuneração para os aposentados e pensionistas, jubilados antes das alterações trazidas pela EC 41/2003. (4) Tampouco a diferença no percentual postulado da GDAFA é suficiente para afastar a coisa julgada, como pretende o autor com seu pedido de emenda à inicial (evento 12), pois, transitada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido (art. 474 do CPC). Assim, como a Portaria n. 349/2001/MAPA (que acresce aos 25% o percentual de 22,5%) já existia no ajuizamento da primeira ação (autos n. 2005.72.00.000294-3, ajuizada em 13/01/2005) a alegação de que o percentual devido é de 47,5% já poderia ter sido feita naquela ação para melhor acolhimento do pedido do autor.
A pretensão - veiculada tanto aqui como nas demandas anteriores - tem lastro em fundamento que não configura causa de pedir autônoma, principalmente se considerarmos que a Portaria referida pelo autor já existia ao tempo dos respectivos ajuizamentos. Com efeito, resta preclusa a possibilidade de reiterar o pleito relativamente ao período que já lhe foi concedido (07/2000 a 05/2004), por força de título executivo formado na ação coletiva nº 2005.72.00.000294-3, valendo-se de fundamentos que poderiam ter sido invocados anteriormente.
Nessa linha, já decidiu esta Turma:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAS VENCIDAS. PRESCRIÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. - Não sendo o mandado de segurança substitutivo de ação de cobrança e não produzindo efeitos patrimoniais em relação a período pretérito (súmulas 269 e 271 do STF), correto o ajuizamento de ação ordinária para cobrança de parcelas devidas. - Não é mais possível discutir a existência do direito, já que este restou definitivamente alcançado à parte-requerente por força da decisão sob a qual paira o manto da coisa julgada. - Restou reconhecido pelo STJ que, no período de 1º.3.2002 a 25.6.2002, a remuneração dos integrantes da carreira de Procurador da Fazenda Nacional será composta de: a) vencimento básico, fixado nos termos do art. 3º da MP n. 43/2002; b) pro labore, devido em valor fixo; c) representação mensal, incidente sobre o novo vencimento básico, nos percentuais previstos no Decreto-Lei n. 2.371/1987; d) gratificação temporária, conforme a Lei n. 9.028/1995. A partir de 26.2.2002, a remuneração terá a seguinte composição: a) vencimento básico na forma do Anexo III da MP n. 43/2002; b) pro labore de 30% sobre esse mesmo vencimento básico; e c) VPNI, em caso de eventual redução na totalidade da remuneração. - Nesse contexto, o título judicial que se formou nos autos do Mandado de Segurança nº 2005.71.00.035012-8 garante ao autor o pagamento dos valores retroativos a março de 2002, limitado, no caso, a 4 de outubro de 2005. - Em se tratando de ação de cobrança que busca o pagamento de parcelas pretéritas ao ajuizamento do mandado de segurança, o correto é que os juros moratórios incidam desde a notificação da autoridade coatora (precedente STJ). - Reconhece-se, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008630-59.2016.404.7110, 4ª Turma, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/10/2017 - grifei)
ADMINISTRATIVO. COISA JULGADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. A existência de outra demanda previdenciária, na qual há a identidade de partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, e cuja decisão de mérito transitou em julgado, implica coisa julgada material, devendo ser extinto o feito, sem exame do mérito. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006118-30.2016.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/05/2017)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA. VÍNCULO JURÍDICO. LITISPENDÊNCIA. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. . Verificada ocorrência de litispendência e coisa julgada visto que as ações apresentam as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, nos termos do art. 337, §§ 1º, 2º e 3º do NCPC. . Extinção do processo nos termos do art. 485, inciso V, do NCPC. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016933-83.2016.404.7200, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/03/2017)
ADMINISTRATIVO. MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ. COISA JULGADA. Tendo sido o pedido de auxílio-invalidez devidamente examinado em ação anterior, impõe-se, no caso concreto, o reconhecimento da coisa julgada. Inexiste modificação de fato que possa afastar esta conclusão. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040592-67.2015.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/02/2017)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. MATÉRIA PRECLUSA. PRINCÍPIO DO DEDUTÍVEL E DO DEDUZIDO. . Na hipótese, transitada em julgado a ação revisional, em nenhum momento se aventou a necessidade de restituição dos valores adimplidos entre 09/2000 e a última prestação paga em 09/2002, tampouco foi fixado como marco inicial para liquidação antecipada a publicação da Lei nº 10.150/2000; . Deve-se preservar a coisa julgada material, especialmente nos casos em que se pretende ampliar o que foi decidido por decisão judicial já transitada em julgado, dada sua imutabilidade, encontrando-se preclusa a matéria, uma vez que não arguida no momento oportuno; . O artigo 508 do CPC alberga o princípio do dedutível e do deduzido, considerando-se que tudo o que as partes poderiam ter deduzido como argumentação em torno do pedido ou da defesa, reputa-se feito, ainda que não o tenha sido. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5051871-50.2015.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/02/2017)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO indireTA. HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DE ACORDO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE VALORES PAGOS A MAIOR. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. PRECLUSÃO. Se, em relação à decisão que homologou o acordo administrativo firmado entre as partes, operou-se a coisa julgada, não há como pretender sua desconstituição (para fins de restituição de eventual indébito) na própria ação originária, quando o excesso alegado não decorre de mero erro material no cálculo exequendo. Além disso, a matéria aventada no agravo de instrumento já foi analisada anteriormente, de modo que há o óbice da preclusão, a impedir sua reapreciação nos autos. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008262-40.2016.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/06/2016)
Do até aqui exposto, conclui-se que há coisa julgada:
- em relação ao título executivo formado na ação ordinária coletiva, que reconheceu o direito ao pagamento da gratificação de desempenho no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do vencimento básico, relativamente ao período de julho de 2000 a maio de 2004, e
- em relação ao título executivo formado no mandado de segurança, que reconheceu o direito ao pagamento da gratificação de desempenho no valor correspondente a avaliação institucional do período, nos limites estabelecido pela Lei n. 10.833/2004, acrescida de 22,5 (vinte e dois vírgula cinco pontos percentuais) à título de avaliação individual, conforme disposto no art. 10, II, da Portaria nº 349, de 13 de julho de 2001, do Ministério de Agricultura e Abastecimento, a partir de 04/05/2005.
Remanesce, portanto, controvérsia quanto ao direito do autor à percepção das parcelas referentes ao período de 06/2004 a 04/2005.
Da prescrição
Consoante o disposto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
O termo inicial do prazo quinquenal para pleitear a revisão da forma de cálculo da vantagem é a data da edição da Medida Provisória nº. 2.048/2000, atualmente sob o nº. 2.229-43, de 06/09/2001, que instituiu a Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária - GDAFA, posteriomente substituída pela GDFFA.
Envolvendo a pretensão sub judice relação jurídica de trato sucessivo, a prescrição alcança somente as prestações vencidas antes do quinquênio que precede a propositura da ação, nos termos da súmula n.º 85 do Superior Tribunal de Justiça. Não obstante, a propositura de ação judicial acarreta a interrupção do prazo quinquenal, quando se encontra em curso (art. 202, inciso VI, do CC), ou sua renúncia, se já escoado por inteiro. No primeiro caso, a prescrição volta a correr pela metade (dois anos e meio), a contar da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo (art. 9º do Decreto n.º 20.910/32); neste último, o seu fluxo reinicia em sua integralidade (art. 191 do Código Civil), retroagindo seus efeitos à data do surgimento do direito.
Nessa perspectiva, operou-se - em tese - a prescrição relativamente às diferenças objeto desta ação - relativas ao período de 06/2004 a 04/2005 -, tendo em vista que foi ajuizada em 10/09/2013 (evento 1 dos autos originários). Todavia, considerando que houve a propositura de demandas anteriores - mandado de segurança n.º 2005.72.00.004291-6 (04/05/2005), com trânsito em julgado da sentença em 28/06/2011 (AUTO4, p. 1 e 191 do evento 1 dos autos originários), e ação ordinária n.º 2005.72.00.000294-3 (13/01/2005), com trânsito em julgado da sentença em 22/04/2010 (TIT_EXEC_JUD10 e TIT_EXEC_JUD11 do evento 7 dos autos originários) - e da ação originária (10/09/2013) (evento 1 dos autos originários), antes de decorridos dois anos e meio, não há se falar em prescrição.
Nesse contexto, o título judicial que se formou no mandado de segurança garante ao autor o pagamento dos valores retroativos a junho de 2004, em relação aos quais não há o óbice da coisa julgada.
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAS VENCIDAS. PRESCRIÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. - Não sendo o mandado de segurança substitutivo de ação de cobrança e não produzindo efeitos patrimoniais em relação a período pretérito (súmulas 269 e 271 do STF), correto o ajuizamento de ação ordinária para cobrança de parcelas devidas. - Não é mais possível discutir a existência do direito, já que este restou definitivamente alcançado à parte-requerente por força da decisão sob a qual paira o manto da coisa julgada. - O autor ajuizou o Mandado de Segurança em 22-03-2006, cuja decisão proferida transitou em julgado em 16-05-2014, o que interrompe o prazo prescricional. - Restou reconhecido pelo STJ que, no período de 1º.3.2002 a 25.6.2002, a remuneração dos integrantes da carreira de Procurador da Fazenda Nacional será composta de: a) vencimento básico, fixado nos termos do art. 3º da MP n. 43/2002; b) pro labore, devido em valor fixo; c) representação mensal, incidente sobre o novo vencimento básico, nos percentuais previstos no Decreto-Lei n. 2.371/1987; d) gratificação temporária, conforme a Lei n. 9.028/1995. A partir de 26.2.2002, a remuneração terá a seguinte composição: a) vencimento básico na forma do Anexo III da MP n. 43/2002; b) pro labore de 30% sobre esse mesmo vencimento básico; e c) VPNI, em caso de eventual redução na totalidade da remuneração. - Em se tratando de ação de cobrança que busca o pagamento de parcelas pretéritas ao ajuizamento do mandado de segurança, o correto é que os juros moratórios incidam desde a notificação da autoridade coatora (precedente STJ). - Devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5007608-21.2015.404.7200, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/05/2017 - grifei)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAS VENCIDAS. PRESCRIÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. - Não sendo o mandado de segurança substitutivo de ação de cobrança e não produzindo efeitos patrimoniais em relação a período pretérito (súmulas 269 e 271 do STF), correto o ajuizamento de ação ordinária para cobrança de parcelas devidas. - Não é mais possível discutir a existência do direito, já que este restou definitivamente alcançado à parte-requerente por força da decisão sob a qual paira o manto da coisa julgada. - Restou reconhecido pelo STJ que, no período de 1º.3.2002 a 25.6.2002, a remuneração dos integrantes da carreira de Procurador da Fazenda Nacional será composta de: a) vencimento básico, fixado nos termos do art. 3º da MP n. 43/2002; b) pro labore, devido em valor fixo; c) representação mensal, incidente sobre o novo vencimento básico, nos percentuais previstos no Decreto-Lei n. 2.371/1987; d) gratificação temporária, conforme a Lei n. 9.028/1995. A partir de 26.2.2002, a remuneração terá a seguinte composição: a) vencimento básico na forma do Anexo III da MP n. 43/2002; b) pro labore de 30% sobre esse mesmo vencimento básico; e c) VPNI, em caso de eventual redução na totalidade da remuneração. - Nesse contexto, o título judicial que se formou nos autos do Mandado de Segurança nº 2005.71.00.035012-8 garante ao autor o pagamento dos valores retroativos a março de 2002, limitado, no caso, a 4 de outubro de 2005. - Em se tratando de ação de cobrança que busca o pagamento de parcelas pretéritas ao ajuizamento do mandado de segurança, o correto é que os juros moratórios incidam desde a notificação da autoridade coatora (precedente STJ). - Reconhece-se, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008630-59.2016.404.7110, 4ª Turma, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/10/2017 - grifei)
Do mérito
Com o advento da Medida Provisória n.º 431, de 14/05/2008, convertida na Lei n.º 11.784, de 22/09/2008, a GDAFA foi substituída pela Gratificação de Desempenho de Atividade dos Fiscais Federais Agropecuários (GDFFA), mantendo, contudo, as características gerais da vantagem e criando regras de transição para o seu pagamento.
Posteriormente, a Lei n.º 10.883/2004 passou a vigorar acrescida do artigo 5º-A, cujos parágrafos 10 a 20 foram incluídos pela Medida Provisória n.º 441/08, convertida na Lei n.º 11.907/2009:
Art. 5º-A. Fica instituída, a partir de 1º de fevereiro de 2008, a Gratificação de Desempenho de Atividade dos Fiscais Federais Agropecuários - GDFFA, devida aos titulares de cargos de provimento efetivo da Carreira de Fiscal Federal Agropecuário, de que trata o art. 1º desta Lei, quando lotados e em exercício nas atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo nos órgãos ou entidades da administração pública federal, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
§ 1º A GDFFA será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em seus respectivos níveis, classes e padrões, ao valor estabelecido no Anexo IV desta Lei, produzindo efeitos financeiros a partir de 1º de fevereiro de 2008. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
§ 2º A pontuação referente à GDFFA será assim distribuída: (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
I - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
II - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
§ 3º Os valores a serem pagos a título de GDFFA serão calculados multiplicando-se o somatório dos pontos auferidos nas avaliações de desempenho individual e institucional pelo valor do ponto constante do Anexo IV desta Lei de acordo com a respectiva classe e padrão. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
(...)
§ 8º Para fins de incorporação da GDFFA aos proventos de aposentadoria ou às pensões, serão adotados os seguintes critérios: (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDFFA será: (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
a) a partir de 1º de fevereiro de 2008, correspondente a 40% (quarenta por cento) do valor máximo do respectivo nível; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
b) a partir de 1º de janeiro de 2009, correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do valor máximo do respectivo nível; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004: (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
a) quando aos servidores que lhes deram origem se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional n.º 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-ão os percentuais constantes do inciso I deste parágrafo; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei n.º 10.887, de 18 de junho de 2004. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
§ 9º A GDFFA não poderá ser paga cumulativamente com qualquer outra gratificação de desempenho de atividade ou de produtividade, independentemente da sua denominação ou base de cálculo. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
§ 10. Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual e institucional da GDFFA. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
§ 11. Os critérios e procedimentos específicos de avaliação individual e institucional e de atribuição da GDFFA serão estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, observada a legislação vigente. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
§ 12. As metas referentes à avaliação de desempenho institucional serão fixadas anualmente em ato do Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
§ 13. Até que seja publicado o ato a que se refere o § 11 deste artigo que considere a distribuição de pontos de que trata o § 2º deste artigo e processados os resultados da primeira avaliação individual e institucional, conforme disposto nesta Lei, todos os servidores que fizerem jus à GDFFA deverão percebê-la em valor correspondente ao último percentual recebido a título de GDAFA, convertido em pontos que serão multiplicados pelo valor constante do Anexo IV desta Lei, conforme disposto no § 3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
§ 14. O resultado da primeira avaliação gera efeitos financeiros a partir da data de publicação do ato a que se refere o § 11 deste artigo, devendo ser compensadas eventuais diferenças pagas a maior ou a menor. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
(...)
§ 18. Até que seja processada a primeira avaliação de desempenho individual que venha a surtir efeito financeiro, o servidor recém nomeado para cargo efetivo e aquele que tenha retornado de licença sem vencimento ou cessão sem direito à percepção da GDFFA no decurso do ciclo de avaliação receberão a gratificação no valor correspondente a 80 (oitenta) pontos. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
(...) (grifei)
Com efeito, a legislação de regência previu o pagamento da GDFFA em patamares distintos para servidores ativos, inativos e pensionistas, após a efetiva avaliação, o que evidencia o seu caráter pessoal.
A propósito, a decisão proferida pelo e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.389, sob a sistemática de repercussão geral, corrobora esse entendimento, na medida em que atribui caráter geral à vantagem somente enquanto não procedida a avaliação de desempenho a que se refere a Lei:
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DO PLANO GERAL DE CARGOS DO PODER EXECUTIVO - GDPGPE - LEI Nº 11.357/06. Homenageia o tratamento igualitário decisão que, até a avaliação dos servidores em atividade, implica a observância da mesma pontuação - 80 - no tocante a inativos e pensionistas. (STF, Pleno, RE 631389, Relator Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 25/09/2013, DJe-106 DIVULG 02/06/2014 PUBLIC 03/06/2014)
Na mesma linha, o entendimento desta Turma:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDATFA. EXTENSÃO PARITÁRIA A INATIVOS E PENSIONISTAS. SÚMULA VINCULANTE. MARCO FINAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. - Nos termos da súmula vinculante nº 20 do STF, é possível a extensão da GDATFA aos servidores inativos e pensionistas nos mesmos parâmetros estabelecidos pela Lei 10.484/2002 e pela MP 431/2008, aos servidores ativos, dado constituírem-se em gratificação de caráter geral, sem condicionamentos e sem vinculações ao efetivo exercício da atividade, não se tratando de vantagem pro labore faciendo. - Com o estabelecimento pela Portaria nº 1.031/2010 dos critérios e procedimentos específicos para a avaliação individual e aferição do desempenho institucional, estabelecendo, nos §§ 3º e 4º do artigo 8º, que o primeiro ciclo de avaliações encerrar-se-ia em 31-10-2010, com efeitos financeiros a partir da publicação daquele ato, tem-se a transformação para vantagem individual, devendo seu marco final ser assentado, pois na data em que surtiram os aludidos efeitos. - As parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma: a) até a MP nº 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês; b) a partir da MP nº 2.180-35/2001 e até a edição da Lei nº 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês; c) a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Essa nova disciplina legal tem aplicação imediata sem, contudo, retroagir ao período anterior à sua vigência. Os juros de mora não podem incidir de forma capitalizada a partir da vigência da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, tendo em vista que este dispositivo legal, ao estabelecer que os índices devem ser aplicados uma única vez, veda expressamente tal possibilidade. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004007-40.2011.404.7202, 4ª TURMA, Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/02/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICA DE FISCALIZAÇÃO AGROPECUÁRIA - GDATFA. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. A GDATFA deve ser estendida aos inativos nos mesmos percentuais pagos aos servidores em atividade, enquanto não regulamentado o sistema de avaliações de desempenho, já que nesse período não representava vantagem pro laborem faciendo, mas sim gratificação geral que vinha sendo paga a todos os servidores indiscriminadamente. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5062807-76.2011.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/11/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICA DE FISCALIZAÇÃO AGROPECUÁRIA - GDATFA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. . A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnica de Fiscalização Agropecuária - GDATFA, enquanto não regulamentados e implementados os critérios de avaliação de desempenho, caracteriza-se como uma gratificação de caráter geral, devendo ser paga aos inativos e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. . Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. . Apelação provida. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL 0011764-50.2009.404.7200, 4ª TURMA, Des. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/07/2011)
O Decreto n.º 7.133/2010 regulamentou os critérios e procedimentos a serem adotados para avaliação de desempenho individual de cada servidor e da instituição ao qual pertence.
Nesse contexto, forçoso concluir que a vantagem pecuniária é passível de redução. Se o princípio da irredutibilidade remuneratória fosse aplicável também a ela, o seu valor não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores da ativa, pois certamente poderia ocorrer uma diminuição desse valor em relação ao período anterior, quando ele era fixo. Em outros termos, admitir que os inativos têm direito adquirido a um determinado percentual de pontos ou mesmo ao valor nominal daí decorrente implicaria reconhecer que também os ativos têm esse mesmo direito, sob pena de desigualdade no sentido inverso, raciocínio que inviabilizaria a implantação de avaliação de desempenho individual.
Destarte, não há afronta à paridade a diferenciação dos critérios de cálculo entre ativos e inativos/pensionistas, após a realização do ciclo de avaliação dos ativos, mesmo para aqueles que têm assegurada a integralidade de proventos de aposentadoria.
Ilustra esse posicionamento:
ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE. INTEGRALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A integralidade é o direito de ter os proventos de aposentadoria calculados com base no valor da última e atual remuneração do cargo em que se der a aposentadoria. O pedido da parte autora se refere ao direito à percepção de proventos integrais equivalentes à remuneração do último mês em atividade, não se confundindo com a paridade entre o valor recebido pelos servidores em atividade e os aposentados em relação à Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde, do Trabalho - GDPST. O Supremo possui entendimento que a partir do momento que a gratificação deixa de ter caráter genérico é possível reduzir dos proventos decorrentes de aposentadoria. (TRF4, AC 5047747-67.2014.404.7000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 16/03/2016)
Transcrevo trecho do voto condutor:
(...)
Quanto ao direito dos substituídos (aposentados pela regra do art. 3º da EC 47/05) à integralidade de proventos prevista no artigo 3º da EC 47/2005, mantenho a sentença.
Consta da sentença:
1. MÉRITO
Integralidade de vencimentos x gratificações de desempenho
O pedido da parte autora se refere ao direito à percepção de proventos integrais equivalentes à remuneração do último mês em atividade, não se confundindo com a paridade entre o valor recebido pelos servidores em atividade e os aposentados em relação à Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde, do Trabalho - GDPST.
Afirma o Sindicato autor que os substituídos, todos inativos, preencheram as condições para a aposentadoria fixadas pelo art. 3º da EC nº 47/2005, assistindo-lhes o direito à integralidade de proventos, na forma do dispositivo mencionado, fazendo jus à totalidade da última remuneração percebida em atividade, inclusive no tocante à pontuação recebida a título de gratificação.
O artigo 3º da Emenda Constitucional n.º 47/2005 prevê:
"Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo."
A integralidade do provento de aposentadoria consiste na equivalência da sua base de cálculo ao somatório de todas as parcelas remuneratórias do vencimento do servidor na ativa. Sobre essa base de cálculo incide o percentual correspondente ao número de anos trabalhados (aposentadoria proporcional) ou não incide qualquer redutor nas hipóteses de aposentadoria integral, hipótese em que corresponde a 100% (cem por cento). Daí não se confundir integralidade da base de cálculo com proventos integrais.
A gratificação de desempenho é considerada uma condição especial de trabalho, com caráter excepcional perdurando somente no exercício da atividade.
Nesse particular, os valores das gratificações de que trata a Lei nº 11.784/08 constituem parcela variável da remuneração e dependem de avaliação individual do servidor no exercício das funções. Não obstante, ficou reservada parte invariável dessa gratificação aos aposentados, não por liberalidade, mas como forma de atender à determinação constitucional da integralidade.
Assim, havendo efetiva avaliação de desempenho, deixa a Gratificação de Desempenho de revestir caráter indiscriminado, geral e invariável, circunstâncias que antes autorizavam o entendimento pela sua incorporação ao provento de aposentadoria, por invalidez ou não.
Além do mais, o artigo 3º da EC n.º 47/2005, ao prever a integralidade dos proventos, não tem o efeito de alterar a natureza da gratificação de desempenho com a finalidade de preservar fielmente a totalidade da última remuneração percebida enquanto na ativa.
Dito de outro modo, o que se garante é o direito de se aposentar sem que seja operada qualquer proporcionalização dos proventos, ou seja, o pagamento integral dos proventos conforme previstos na legislação aplicável. Não é possível estender tal garantia a parcelas da remuneração que não tenham valor fixo, como é o caso das gratificações de desempenho, cuja essência é serem variáveis.
O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 476.279-0, decidiu que as gratificações "pro labore faciendo", enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros que é paga aos servidores ativos.
Após, realizadas as avaliações de desempenho, não há óbice à redução ou mesmo à supressão das gratificações, não importando nem em violação à irredutibilidade de vencimentos, nem à integralidade da aposentadoria.
Desnecessário lembrar que a legislação, ao criar a gratificação de desempenho, trata, como regra geral, ativos e inativos de forma diversa, atribuindo pontuação diferenciada para uns e outros.
Conforme acima referido, o entendimento pretoriano fixou-se no sentido de inadmitir a diferença apenas no período anterior ao das avaliações, considerado marco temporal para possível tratamento diferenciado.
Esta situação não se altera pelo fato de a aposentadoria ser ou não integral. A expressão 'proventos integrais', conforme já referido, não significa a mesma remuneração recebida na atividade, uma vez que há verbas que não são incorporadas à aposentadoria, como é o caso da gratificação de desempenho.
No caso em tela, é importante registrar que a gratificação em questão já é paga com base em avaliação de desempenho, não possuindo mais caráter genérico pois, como esclareceu a União em sua peça contestatória (p.3), "a GDPST constitui-se em gratificação devida aos servidores em razão do efetivo exercício do cargo, DEVIDAMENTE REGULAMENTADA EM JANEIRO DE 2011".
Assim, não há como prosperar o pedido da parte autora para que a gratificação, após a aposentadoria, seja paga com base na mesma pontuação recebida quando se encontrava em atividade.
Pretende o Apelante dar interpretação abrangente ao art. 3° da EC 47/05, para que a integralidade da remuneração ali referida inclua na base de cálculo das gratificações de desempenho, independentemente da pontuação que era percebida em atividade e do implemento ou não da avaliação de desempenho. Ou seja, pretende seja mantido o valor nominal da última remuneração.
A tese já foi exaustivamente espancada pela jurisprudência, conforme demonstra o voto da Ministra Carmem Lúcia no ARE 921964 AGR / PR:
Como afirmado na decisão agravada, este Supremo Tribunal assentou ser possível a redução na pontuação da Gratificação de Desempenho de Atividade da Seguridade Social - GDASS após a avaliação de desempenho, sem contrariar-se o princípio da irredutibilidade de vencimentos:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ÔNUS DOS RECORRENTES. SERVIDORES PÚBLICOS APOSENTADOS. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL (GDASS). PARIDADE ENTRE ATIVOS E INATIVOS. TERMO FINAL. PROCESSAMENTO DOS RESULTADOS DA PRIMEIRA AVALIAÇÃO INDIVIDUAL DE DESEMPENHO. REDUÇÃO DO PERCENTUAL PAGO. INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE. 1. Apreciando a Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (GDPGPE), cujo regramento é similar ao da Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social (GDASS), o Plenário do STF, no julgamento do RE 631.389, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 3/6/2014, Tema 351, submetido ao regime do art. 543-B do CPC, decidiu pela sua concessão aos inativos, no mesmo percentual pago aos ativos, apenas até que fossem processados os resultados da primeira avaliação de desempenho. A partir desse termo, a gratificação perde sua natureza geral e adquire o caráter pro labore faciendo. 2. Assim, avaliados os servidores em atividade, o pagamento da GDASS aos pensionistas e inativos deverá observar o art. 16 da Lei 10.855/04, o que não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (ARE n. 872.298-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJ 13.5.2015)."Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguro Social (GDASS). Manutenção da pontuação. Impossibilidade. Princípios do devido processo legal e da prestação jurisdicional. Discussão acerca da proporcionalidade da gratificação estendida aos inativos que se aposentaram de modo proporcional. Controvérsia que demanda a análise da legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. Agravo regimental não provido" (RE n. 717.878-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJ 14.11.2014). DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE SEGURO SOCIAL - GDASS. ART. 40, § 8º, DA LEI MAIOR. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL PERCEBIDO NA ATIVIDADE APÓS A IMPLEMENTAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 29.11.2012. O Supremo Tribunal Federal entende que, após a implementação dos critérios de avaliação de desempenho, não se afigura possível a manutenção, para os servidores inativos, do mesmo percentual das gratificações concedidas aos servidores em atividade. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à conformidade entre o que decidido no acórdão recorrido e a jurisprudência desta Corte. Agravo regimental conhecido e não provido" (RE n. 745.520- AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJ 7.9.2014). 3. Os argumentos da Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional. 4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.
Como a jurisprudência acima firmada se baseou na falta de isonomia entre os servidores em atividade e os inativos no recebimento diferenciado das gratificações de desempenho, agora insiste o Apelante na tese, mas sob mote diverso, a saber, a alegada diferenciação entre "integralidade" e "aposentadoria com proventos integrais". Segundo sua ótica, possuindo a regra do art. 3º da EC matiz constitucional, teria aplicação plena e imediata sobre a legislação infraconstitucional. Entretanto, não é esta a dicção da regra constitucional, conforme já demonstrado acima.
Esclareço que no precedente citado na apelação, RE 590260, o Tribunal Supremo entendeu ser possível estender a gratificação aos aposentados de acordo com as Emendas Constitucionais 41 e 47, uma vez que a gratificação discutida tinha caráter genérico.
(...) (grifei)
É firme o entendimento desta Corte no sentido de que é a partir do encerramento do ciclo de avaliação dos servidores e da homologação dos resultados, e não com a determinação (pelo administrador/legislador) de retroação dos respectivos efeitos financeiros, que a vantagem pecuniária perde o seu caráter de generalidade, assumindo a natureza de autêntica gratificação de desempenho.
Sendo assim, o tratamento paritário entre servidores ativos, inativos e pensionista deve ser mantido até a finalização do primeiro ciclo de avaliação, com a homologação e implantação dos respectivos resultados.
Da contribuição ao PSS
A Orientação Normativa n.º 1/2008, do Conselho da Justiça Federal (CJF), que dispõe sobre os procedimentos para o desconto da contribuição previdenciária dos servidores públicos federais decorrentes de Precatórios e Requisições de Pequeno Valor definiu, de acordo com seu artigo 2º, que tais procedimentos se aplicam somente aos depósitos de requisição de pagamento efetuados após a edição da Medida Provisória (MP) 449/2008, dependendo de determinação judicial expressa a retenção do PSS sobre valores depositados antes da publicação da referida MP.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, apreciando recurso representativo da controvérsia, assentou que, pela nova redação da Lei n.º 11.941, de 2009, no artigo 16-A, a contribuição do Plano de Seguridade do Servidor Público - PSS, decorrente de valores pagos em cumprimento de decisão judicial, ainda que decorrente de homologação de acordo, será retida na fonte, no momento do pagamento ao beneficiário ou seu representante legal, pela instituição financeira responsável pelo pagamento, por intermédio da quitação da guia de recolhimento, remetida pelo setor de precatórios do Tribunal respectivo.
Eis o precedente:
ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. RETENÇÃO NA FONTE DE CONTRIBUIÇÃO DO PLANO DE SEGURIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO - PSS. LEI 10.887/04, ART. 16-A. 1. A retenção na fonte da contribuição do Plano de Seguridade do Servidor Público - PSS, incidente sobre valores pagos em cumprimento de decisão judicial, prevista no art. 16-A da Lei 10.887/04, constitui obrigação ex lege e como tal deve ser promovida independentemente de condenação ou de prévia autorização no título executivo. 2. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp. 1.196.777, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2010, DJe: 04/11/2010)
Destaco excerto do voto proferido pelo Ministro Relator, Teori Albino Zavascki, que esclareceu alguns aspectos da controvérsia:
28. Assim, caso se tratasse de servidores aposentados e pensionistas, a retenção não seria devida, pois no período anterior a 2004 não era constitucional a contribuição para o Plano de Seguridade Social de servidores inativos. Todavia, considerando que a hipótese dos autos refere-se a servidores ativos à época da origem dos valores pleiteados, verifica-se que a retenção é devida, pois se os valores recebidos tivessem sido pagos naquele tempo, certamente teria ocorrido tal contribuição.
À vista de tais fundamentos, conclui-se que, para os servidores inativos, a contribuição do PSS incide a partir de 2004.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL. RETENÇÃO. ART. 16-A DA LEI Nº 10.887/2004, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008. NÃO INCIDÊNCIA DA RETENÇÃO AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS ANTES DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. 1. O desconto da contribuição previdenciária por ocasião de pagamentos judiciais, a partir da vigência do art. 16-A da Lei nº 10.887/04, inserido pela MP nº 449/2008, está expressamente previsto em Lei, prescindindo de determinação pelo título executivo, afastando o entendimento desta Corte de que a retenção dos descontos previdenciários, caso não determinada por ocasião da sentença de mérito, ficava inviabilizada no momento de execução da condenação. 2. O STJ, no REsp 1196777 decidiu que a contribuição do PSS incidente sobre diferenças salariais pagas em face de título judicial constitui obrigação a ser promovida independentemente da sua previsão no título executivo. Porém, tal retenção, no caso de aposentados e pensionistas, não pode ser feita no período anterior à vigência da Emenda Constitucional (EC) 41/2003 (que deu-se em 2004, a partir da edição da Lei 10.887/2004, que tratou da aplicação da citada EC), tendo em vista que antes da referida Emenda não havia previsão para o seu recolhimento.Sendo assim, conclui-se que para os servidores inativos a contribuição do PSS incide apenas a partir de 2004, enquanto que para os servidores da ativa não há limite temporal para a sua incidência. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0026937-49.2010.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/03/2014, PUBLICAÇÃO EM 28/03/2014)
Dos consectários legais
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão para mantê-la em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.
A questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, no período anterior à inscrição da requisição de pagamento, foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/09/2017, no bojo do Recurso Extraordinário 870.947, no qual restou fixada a seguinte tese:
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o Tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.(...)
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. (grifei)
Nesse contexto, e considerando que o pronunciamento do eg. STF é vinculante, esta Relatoria passou a adotar a orientação que, ao final, prevaleceu na matéria.
Todavia, em 26/09/2018, o Ministro Luiz Fux atribuiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos por diversos Estados. Na ocasião, o Ministro entendeu que a aplicação da sistemática de repercussão geral, com a substituição da Taxa Referencial pelo IPCA-e, poderia, de imediato, ocasionar grave prejuízo às já combalidas finanças públicas, suspendendo, assim, a aplicação da decisão da Corte no supramencionado RE, até que haja modulação dos efeitos do pronunciamento por ele proferido.
Por essa razão, reconhece-se, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
Dos honorários advocatícios
Na sentença, o juízo a quo reconheceu a existência de sucumbência recíproca, determinando a compensação dos honorários advocatícios nas respectivas proporções, na forma do art. 21, caput, do CPC/1973 (vigente à época):
Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.
O autor foi sucumbente quanto ao pedido de diferenças a título de GDAFA no período de 09/2000 a 05/2004, sagrando-se vencedor em relação ao período de 06/2004 a 04/2005.
Logo, não merece reforma o decisum, que condenou o autor ao pagamento de 10% (dez por cento) sobre o valor excedente à sucumbência da União.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000736195v70 e do código CRC d479e7bf.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 27/12/2018, às 9:15:19
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:44:18.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5017358-18.2013.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
APELANTE: GILBERTO PRIMO SCHAEFER
ADVOGADO: PEDRO AUGUSTO LEMOS CARCERERI
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICA DE FISCALIZAÇÃO AGROPECUÁRIA - GDFFA. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS. LIMITAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. COISA JULGADA.
1. Consoante o disposto no artigo 508 do CPC, as alegações e defesas que a parte poderia ter deduzido na demanda são consideradas deduzidas e repelidas, com o trânsito em julgado da decisão de mérito. A pretensão - veiculada tanto aqui como nas demandas anteriores - tem lastro em fundamento que não configura causa de pedir autônoma, principalmente se considerarmos que a Portaria referida pelo autor já existia ao tempo dos respectivos ajuizamentos. Com efeito, resta preclusa a possibilidade de reiterar o pleito relativamente ao período que já lhe foi concedido, por força de título executivo formado na ação coletiva, valendo-se de fundamentos que poderiam ter sido invocados anteriormente.
2. Na dicção do art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Envolvendo a pretensão sub judice relação jurídica de trato sucessivo, a prescrição alcança somente as prestações vencidas antes do quinquênio que precede a propositura da ação, nos termos da súmula n.º 85 do Superior Tribunal de Justiça. Não obstante, a propositura de ação judicial acarreta a interrupção do prazo quinquenal, quando se encontra em curso (art. 202, inciso VI, do CC), ou sua renúncia, se já escoado por inteiro. No primeiro caso, a prescrição volta a correr pela metade (dois anos e meio), a contar da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo (art. 9º do Decreto n.º 20.910/32); neste último, o seu fluxo reinicia em sua integralidade (art. 191 do Código Civil), retroagindo seus efeitos à data do surgimento do direito.
3. A gratificação de desempenho (GDFFA) deve ser estendida aos inativos nos mesmos percentuais pagos aos servidores em atividade, enquanto não regulamentado e implementado o sistema de avaliações de desempenho, porque nesse período não representa vantagem pro laborem faciendo, mas, sim, gratificação de caráter geral a ser paga a todos os servidores indiscriminadamente. A partir do encerramento do ciclo de avaliação e homologação dos respectivos resultados, a vantagem pecuniária assume a natureza de autêntica gratificação de desempenho, o que autoriza a diferenciação de valores.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de dezembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000736196v12 e do código CRC bc8c5107.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 27/12/2018, às 9:15:39
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:44:18.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/12/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5017358-18.2013.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: GILBERTO PRIMO SCHAEFER
ADVOGADO: PEDRO AUGUSTO LEMOS CARCERERI
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
APELADO: OS MESMOS
Certifico que a 4ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:44:18.