APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007707-60.2012.404.7114/RS
RELATOR | : | SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
APELANTE | : | CLOVIS LUIZ BALBINOT |
ADVOGADO | : | RAQUEL PAESE |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO CONTADA EM DOBRO PARA FINS DE APOSENTADORIA. DESAVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PARCELAS VENCIDAS. INTERESSE DE AGIR. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PREQUESTIONAMENTO.
1. A opção pela contagem em dobro de período de licença-prêmio para efeito de percepção de aposentadoria é irretratável, desde que indispensável para concessão do benefício.
2. No caso concreto, a averbação da licença-prêmio do autor não foi necessária para implementação do tempo de serviço para fins de aposentadoria, sendo devida sua desaverbação.
3. O prazo prescricional para pleitear a conversão de licença-prêmio em pecúnia só começa a correr quando tal direito é reconhecido judicial ou administrativamente, uma vez que até então o servidor não tem pretensão resistida.
4. O entendimento jurisprudencial, no âmbito do STJ, é no sentido da possibilidade de conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro para fins de ingresso na inatividade, em face do interesse do serviço público, sob pena de configuração de indevido enriquecimento da Administração em detrimento dos interesses dos servidores, estando calcado o direito na responsabilidade objetiva da Administração, preconizada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal.
5. Segundo a Súmula nº 136 do STJ: "O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade de serviço não está sujeito à incidência de Imposto de Renda". O mesmo atendimento se aplica à Contribuição Previdenciária.
6. Quanto à fixação da verba honorária, é pacífico o entendimento da 2ª Seção deste Tribunal no sentido de que dita verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, sendo que a regra em referência somente não é aplicável quando resultar valor exorbitante ou ínfimo, o que não é o caso dos autos.
7. "Incide a correção monetária sobre as parcelas em atraso não prescritas, relativas aos débitos de natureza alimentar, assim como aos benefícios previdenciários, desde o momento em que passaram a ser devidos, mesmo que em período anterior ao ajuizamento de ação judicial" (Súmula 38 da Advocacia-Geral da União).
8. O Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp nº 1.270.439, em sede de recurso repetitivo, consolidou entendimento que não é dado desconsiderar, no sentido de que os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, e a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada.
9. Embora não tenha ocorrido ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados pela parte, dá-se por prequestionada a matéria para evitar embargos de declaração.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de abril de 2015.
Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator
| Documento eletrônico assinado por Sérgio Renato Tejada Garcia, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7437110v5 e, se solicitado, do código CRC 856C4FEB. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007707-60.2012.404.7114/RS
RELATOR | : | SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo autor contra a sentença que, declarou prescrito o seu direito do autor à desaverbação e conversão em pecúnia da licença-prêmio averbada, mas não usufruída e nem revertida em favor da sua aposentadoria (9 meses) e à respectiva conversão em pecúnia.
O autor postula:
A) afastar a prescrição decretada, e, através da aplicação do art. 515, §3º, do CPC, julgar procedente o pedido, tal como colocado na inicial, com o que deverão ser invertidos os ônus da sucumbência;
B) sucessivamente, reconhecer a exorbitância dos honorários fixados em desfavor da parte autora, e, de conseguinte, reduzi-los a patamar razoável, levando-se em conta a repercussão deletéria
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Breve relato. Peço dia.
VOTO
Como o autor se aposentou em 21/08/1995 e a ação somente foi proposta em 05/11/2012, a sentença declarou prescrita a pretensão.
É tranquila a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que licença-prêmio averbada para fins de contagem de tempo para concessão de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço não pode mais ser desaverbada.
Entretanto, este caso concreto tem algumas peculiaridades e, a meu ver, o pedido de desaverbação não pode deixar de ser acolhido.
Com efeito, conforme demonstrado nos autos, a Administração negou-se em reconhecer o tempo especial do autor relativamente ao período precedente em que seu emprego foi transformado em cargo público, quer dizer, à época em que o autor era celetista.
A Administração Pública Federal só passou a contar de forma valorizada, no regime jurídico único, o tempo de serviço especial prestado por funcionário público no regime celetista, quando a questão foi decidida em última instância pelo Supremo Tribunal Federal.
Curvando-se à melhor interpretação jurídica emanada da Suprema Corte do País, o INSS acabou averbando o tempo especial do autor no ano de 2012, muito embora já estivesse inativado desde o ano de 1995.
Caso essa averbação tivesse se dado no tempo correto, como era de lei, o autor teria implementado tempo integral para aposentadoria sem necessidade de averbação de suas licenças-prêmio.
Assim, o autor foi induzido em erro em face do ilícito cometido pela Administração e a única forma de corrigir a ilegalidade cometida contra o servidor público é permitir voltar ao ato de sua aposentação e desaverbar as licenças-prêmio e retificar o ato de sua aposentadoria com a contagem especial.
Entender de modo diverso, o Poder Judiciário estaria saneando um vício, em prejuízo do servidor público, beneficiando a Administração de sua própria torpeza e prestigiando o enriquecimento ilícito.
Da indenização da licença-prêmio não contada para aposentadoria
Resolvido que o autor tem 9 meses de licença-prêmio averbados, pede que se examine se tem direito à sua conversão em pecúnia.
Parece-me evidente que neste caso a prescrição quinquenal não começa a correr do ato de aposentadoria pela simples razão de que o autor não tinha ação judicial naquela data para pleitear a indenização das licenças-prêmio porque simplesmente não havia licença-prêmio a ser indenizada.
Tal direito só surgiu com o reconhecimento administrativo e a averbação do tempo especial do autor, a partir de quando ele iniciou as diligências para desaverbar as licenças e postular sua conversão.
Não há que se falar, portanto, em prescrição.
Daí que entendo que, no caso concreto, o autor faz jus à desaverbação de suas licenças-prêmio, devendo ser reformada a sentença, afastando-se a prescrição e passando-se ao julgamento do feito nos termos do art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil.
Resolvido isto, faço ver que o direito à conversão da licença-prêmio em dinheiro não suscita mais nenhuma dúvida, sendo uníssono o entendimento da jurisprudência que a Administração tem o dever de indenizar o servidor, sob pena de enriquecimento sem causa.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
ADMINISTRATIVO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. O entendimento jurisprudencial, no âmbito do STJ, é no sentido da possibilidade de conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro para fins de ingresso na inatividade, em face do interesse do serviço público, sob pena de configuração de indevido enriquecimento da Administração em detrimento dos interesses dos servidores, estando calcado o direito na responsabilidade objetiva da Administração, preconizada no art. 37, § 6º,da Constituição Federal.
(APELREEX 00129572120094047000, DJU de 10.05.2010, Relatora Des. Federal Marga Inge Barth Tessler.)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. LICENÇAS-PRÊMIOS NÃO GOZADAS. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. 1. O acórdão recorrido implicitamente afastou a tese de enriquecimento ilícito em detrimento da tese de que não havendo previsão legal para a conversão das licenças-prêmios em pecúnia, tal procedimento não poderia ser aceito, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Violação ao art. 535 não configurada. 2. A conversão em pecúnia das licenças-prêmios não gozadas em face do interesse público, tampouco contadas em dobro para fins de contagem de tempo de serviço para efeito de aposentadoria, avanços ou adicionais, independe de previsão legal expressa, sendo certo que tal entendimento está fundado na Responsabilidade Objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, e no Princípio que veda o enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 693.728/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08.03.2005, DJ 11.04.2005 p. 374).
1. A jurisprudência consolidada desta Corte já assentou que os servidores públicos têm direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, desde que cumpridos os requisitos necessários à sua concessão, mesmo que tal direito seja suprimido por lei revogadora superveniente.
2. O recurso extraordinário possui como pressuposto necessário à sua admissão o pronunciamento explícito sobre as questões objeto do recurso, sob pena de supressão de instância inferior.
3. Agravo regimental improvido. (STF - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 460152 Fonte DJ 10-02-2006 PP-00010 Relator(a) Min. ELLEN GRACIE)
Da não incidência do IR e do ISS
É induvidoso que os valores recebidos a título de licença-prêmio não gozada possuem natureza indenizatória, não se sujeitando, portanto, à incidência de imposto de renda.
Dispõe a súmula 136 do STJ:
Súmula nº 136: O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade de serviço não está sujeito à incidência de Imposto de Renda.
Igual entendimento é aplicável em relação à contribuição previdenciária.
Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. Os valores recebidos a título de licença-prêmio não gozada possuem natureza indenizatória, razão pela qual não estão sujeitos à incidência de imposto de renda. Remessa oficial a que se nega provimento. (TRF4 5033388-45.2010.404.7100, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 29/03/2012)
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INDENIZAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FÉRIAS E LICENÇA PRÊMIO - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. 1. As verbas rescisórias recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias em pecúnia, licença prêmio não gozada, não representam acréscimos patrimoniais, por serem de natureza indenizatória, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária. 2. Agravo regimental não provido. (STJ, AGA 1181310, Segunda Turma, Relatora ELIANA CALMON, j. 17/08/2010, DJE 26/08/2010)
Não prospera, portanto, o recurso da Fazenda Nacional.
Correção Monetária e Juros de Mora
Para atualizar os valores devidos à autora, deve ser apurado o valor de suas licenças-prêmio na data da aposentadoria (21/08/1995) e, a partir daí, imputar juros e correção monetária por se tratar de verba de nítido caráter alimentar.
Quanto aos critérios de correção monetária e aos juros de mora, adoto o entendimento no sentido de que a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso, porém sem efeitos retroativos, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Resp nº 1.205.946/SP (02/02/2012).
Dessa forma, as parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios e atualizadas monetariamente da seguinte forma:
a) até a MP nº 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês;
b) a partir da MP nº 2.180-35/2001 e até a edição da Lei nº 11.960/2009, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês;
c) a partir de 01/07/2009, a correção monetária se dá pela variação do IPCA desde o vencimento de cada parcela e, a título de juros moratórios, aplicam-se os critérios de remuneração e juros da caderneta de poupança.
Quanto a esse último período, ressalto que os critérios de correção monetária e de juros aplicáveis estavam previstos no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, que estabeleceu para tal fim a utilização dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (variação da TR mais juros de 0,5%), em uma única incidência, até a data do efetivo pagamento.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 4357, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contido no art. 5º da Lei 11.960/20009, aplicando entendimento já anteriormente consolidado naquela corte no sentido do incabimento da utilização da variação da TR como índice de correção monetária.
Essa decisão do STF, proferida na sessão de 13 de março de 2013, indica, em princípio, a necessidade de ser afastada a aplicação dos critérios de remuneração da poupança na atualização dos débitos judiciais.
À vista dessa decisão do STF, que aparentemente criou um vácuo no regramento relativo à correção monetária dos débitos judiciais no período a partir de vigência da Lei 11.960/2009, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial repetitivo, decidiu pela aplicação simultânea, no período em foco, do IPCA, como índice de correção monetária, e os critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança, a título de juros moratórios. O acórdão foi assim ementado, na parte da decisão que aqui interessa:
"(...)
VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF).
12. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior a sua vigência.
13. "Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.12).
14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto.
15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança"contida no § 12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.
16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pela taxa SELIC como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário.
17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal.
18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas.
19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota.
20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária - o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.
21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008."
(REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013)
Assim, tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública para o pagamento de verbas remuneratórias ou indenizatórias devidas a servidores públicos, a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada a partir de 30.06.2009 com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada.
Da sucumbência
Relativamente à verba honorária, é pacífico o entendimento da 2ª Seção deste Tribunal no sentido de que dita verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, sendo que a regra em referência somente não é aplicável quando resultar valor exorbitante ou ínfimo, o que não é o caso dos autos.
Nesse sentido:
EMBARGOS À EXECUÇÃO. SERVIDORES. VANTAGEM DO ART. 192, II, DA LEI Nº 8.112/90. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) 3. Quanto à fixação da verba honorária, é pacífico o entendimento da 2ª Seção deste Tribunal, no sentido que dita verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da causa, sendo que a regra em referência somente não é aplicável no caso em que resultar valor exorbitante ou ínfimo, o que não é o caso dos autos, uma vez que atribuído a causa o valor de R$ 166.000,00 em agosto/2006. (TRF4, Apelação Cível Nº 5017098-61.2010.404.7000, 4a. Turma, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/06/2011).
Assim, acolhido o apelo do autor, devendo a parte ré ser condenada ao pagamento da verba honorária de sucumbência arbitrada em 10% do montante atualizado da condenação, atendido que fica o artigo 20 e seus parágrafos, do Código de Processo Civil.
Prequestionamento
Entendo que esta decisão não ofende nenhum dos dispositivos constitucionais e legais mencionados pela recorrente, os quais, desde já, dou por prequestionados para evitar embargos de declaração. Ademais, anoto que para efeitos de recurso especial ou extraordinário, mostra-se dispensável que o acórdão se refira expressamente a todos os dispositivos legais e/ou constitucionais invocados, bastando, para tal fim, o exame da matéria pertinente. Nesse sentido: STF, RE 220.120, 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJU 22-5-1998; e STJ, REsp 358.228, 1ª Turma, Rel. Ministro José Delgado, DJU 29-4-2002.
À vista do exposto, voto por dar provimento à apelação, na forma da fundamentação.
Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007707-60.2012.404.7114/RS
ORIGEM: RS 50077076020124047114
RELATOR | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
PROCURADOR | : | Dr(a)Eduardo Kurtz Lorenzoni |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Adv. Marcelo Lipert pelo apelante Clóvis Luiz Balbinot |
APELANTE | : | CLOVIS LUIZ BALBINOT |
ADVOGADO | : | RAQUEL PAESE |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/04/2015, na seqüência 248, disponibilizada no DE de 10/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
: | Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ | |
: | Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Letícia Pereira Carello
Diretora de Secretaria
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