APELAÇÃO CÍVEL Nº 5029188-96.2013.404.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | ANAH FLAVIA DE CASTRO CORREIA (Absolutamente Incapaz (Menor que 16 anos)) |
ADVOGADO | : | JEFFERSON AUGUSTO KRAINER |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
INTERESSADO | : | CLAUDIA MARA DE CASTRO CORREIA |
ADVOGADO | : | JEFFERSON AUGUSTO KRAINER |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. MENOR INCAPAZ SOB A GUARDA JUDICIAL DA AVÓ. ART. 217, II, b, DA LEI Nº 8.112/90. POSSIBILIDADE.
O menor que se encontra regularmente sob a guarda do servidor, instituidor da pensão, no momento de seu falecimento, possui manifesto direito ao benefício, não havendo como se cogitar a revogação tácita do dispositivo supramencionado (art. 217, II, 'b', da Lei nº 8.112/90), notadamente pela especialidade da norma.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de dezembro de 2014.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7208992v9 e, se solicitado, do código CRC C4F21D7D. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 03/01/2015 09:41 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5029188-96.2013.404.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | ANAH FLAVIA DE CASTRO CORREIA (Absolutamente Incapaz (Menor que 16 anos)) |
ADVOGADO | : | JEFFERSON AUGUSTO KRAINER |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
INTERESSADO | : | CLAUDIA MARA DE CASTRO CORREIA |
ADVOGADO | : | JEFFERSON AUGUSTO KRAINER |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido da autora, nos seguintes termos:
Diante do exposto,
JULGO IMPROCEDENTE o pedido.
Sem custas, tendo em vista que a autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita.
Condeno a autora ao pagamento de honorários de sucumbência à União, os quais fixo em 10% do valor da causa. A execução dessa verba ficará suspensa enquanto a autora permanecer na condição de beneficiária da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões, a parte autora repisa os argumentos expendidos na inicial, requerendo a procedência da ação, a fim de que seja restabelecido o benefício de pensão por morte de sua avó, servidora pública, desde a data da cessação do pagamento (fevereiro/2013), por decisão do TCU que teria revogado a vigência do art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/90.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal exarou parecer manifestando-se pelo provimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Compulsando os presentes autos, tenho que o parecer do MPF analisou a controvérsia de forma adequada e em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, razão pela qual adoto os seus fundamentos para decidir, in verbis:
Trata-se de apelação interposta por Anah Flávia de Castro, representada por sua mãe Cláudia Mara de Castro Correia, contra sentença que julgou improcedente a ação ordinária, a qual objetiva o restabelecimento do pagamento de pensão por morte, desde a competência 04/2013.
No mérito, a questão a ser analisada é se as alterações promovidas pela Lei nº 9.528/97 no § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91 têm o condão de afastar a aplicação do art. 33 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA) aos benefícios previdenciários e, em razão do disposto no art. 5º da Lei nº 9.717/98, à pensão prevista no art. 217, II,b, da Lei nº 8.112/90.
Nesse contexto, o art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, equiparava o menor sob a guarda a filho para fins de dependência do segurado. Contudo, a Lei nº 9.528/97 alterou o referido dispositivo, estando em vigor a seguinte redação, in verbis:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na
condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
(...)
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada. (Grifou-se)
Já o Estatuto da Criança e do Adolescente assim dispõe:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direit de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009)
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
(...)
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
A interpretação dessas disposições legais, por certo, tem como seu norte a Carta Política de 1988, a qual expressamente prevê a proteção especial e integral à criança e ao adolescente (art. 227, caput), inclusive com a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas (art. 227, § 3º, II).
Numa interpretação sistemática, apesar dos institutos da tutela e da guarda terem disposições específicas, é certo que a tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único, in fine, do ECA), de forma que a sua estreita relação não autoriza o tratamento diferenciado em tais situações, em razão do que, mesmo após a alteração do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, promovida pela Lei nº 9.528/97, continuam válidas e aplicáveis as disposições do art. 33, § 3º, do ECA.
Nesse sentido é o entendimento da Terceira Seção do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA (DE FATO). PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO ESPECIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 227, CAPUT, E § 3.º, INC. II). COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.
1. A guarda e a tutela estão intimamente relacionadas: a) ambas são modalidades, assim como a adoção, de colocação da criança e do adolescente em família substituta, nos termos do art. 28, caput, do ECA;
b) a guarda pode ser deferida, liminarmente, em procedimentos de tutela e de adoção, embora a eles não se limite (art. 33, §§ 2º e 3º); c) o deferimento da tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único); d) ambas obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
2. À luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente (Constituição Federal, art. 227, caput, e § 3.º, inc. II), o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.
3. A existência, in casu, de guarda de fato não deve ser empecilho para a caracterização da dependência previdenciária, uma vez que a guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente destina-se, justamente, a regularizar uma posse de fato (art. 33, §1º). Assim, comprovado que os avós efetivamente eram os responsáveis pela assistência material, moral e educacional do menor, justamente as obrigações exigidas do guardião judicial, devem ser aqueles equiparados a este, para fins previdenciários. Precedentes deste Tribunal. (EINF nº 2008.72.99.000972-0, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julg. em 1º/12/2011, DE de 15/12/2011)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE AVÔ. GUARDA DE FATO. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.
A nova redação dada pela Lei nº 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, excluindo a menção expressa ao menor sob guarda dentre as figuras equiparadas aos filhos para fins previdenciários, não teve o efeito de vedar o reconhecimento de sua condição de dependente e o consequente direito de pensão por morte do guardião, se comprovada a dependência econômica à época do óbito. Interpretação da regra previdenciária em consonância com o direito assegurado pelo texto constitucional e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. (EINF nº 0016266-40.2010.404.9999, Rel. Des. Federal Rogerio Favreto, julg. Em 1º/03/2012, DE de 09/03/2012)
Assim, tendo em vista que o menor sob guarda, em razão das disposições do ECA, continua sendo beneficiário do RGPS, consequentemente continuam válidas as disposições do art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/90.
No presente caso, como há prova nos autos de que a autora efetivamente estava sob a guarda e dependência de sua avó até a época do óbito, ocorrido em 07/08/2010 (evento 1 do trâmite em primeiro grau, CERTOBT14), é de ser modificada a sentença recorrida, para o fim de julgar procedente a ação.
Em face do exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo provimento da apelação.
Com efeito, ao apreciar situações idênticas à presente, em que o Tribunal de Contas da União considerou ilegal a pensão concedida com fundamento no art. 217 da Lei n. 8.112/1990 sob alegação de que teria sido revogada pelo art. 5º da Lei n. 9.717/1998, o Supremo Tribunal Federal tem comandado a suspensão dos efeitos do ato emanado do órgão de controle, rechaçando, inicialmente, a alegação de que teria havido revogação dos benefícios pela Lei 9.717/98.
Em decisão monocrática de lavra da Ministra Rosa Weber, a questão foi expressamente referida, nos seguintes termos:
'Quanto ao mérito do julgado, seu fundamento principal está assim explanado:
'Coerente com a nova ordem constitucional, o art. 5º da Lei 9.717/1998 expressamente vedou aos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.
Ocorre que a Lei 8.213/1991, do Regime Geral de Previdência Social, não prevê o pagamento de pensão a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada, porque o artigo 16 dessa norma, a partir da redação dada pela Lei 9.032/1995 e da Medida Provisória 1.536/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), alterou a redação de beneficiários do segurado do regime geral.
Por conseguinte, deixou de existir o benefício previdenciário 'pensão por morte' em favor de todos aqueles excluídos da relação de dependência do segurado.(...)
Considerando que as pensões civis estatutárias, anteriormente atribuíveis a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada, previstas, respectivamente, no art. 217, inciso II, alíneas 'a', 'b', 'c' e 'd', da Lei 8.112/1990, não encontram correspondente no regime geral da previdência social, não resta outra conclusão que a revogação das espécies desses benefícios a partir da publicação da Lei 9.717, ocorrida em 28/11/1998.
Admitir a hipótese de manutenção da pensão estatutária a essas categorias, após a vigência da Lei nº 9.717/1998, implicaria negar vigência ao art. 5º desse diploma legal, segundo o qual é defeso aos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal' (doc. 5, fls. 4/9).
Há, porém, precedente do Pleno que autorizou pagamento de pensão por Morte de servidor que detinha guarda provisória de menor, nos termos da seguinte ementa (MS 25.823/DF, Ministro Ayres Britto, DJe de 28.8.2008):
MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE EXTINGUIU PAGAMENTO DE PENSÃO A NETA DE EX-SERVIDORA. 1. O menor que, na data do óbito do servidor, esteja sob a guarda deste último, tem direito à pensão temporária até completar 21 (vinte e um) anos de idade (alínea 'b' do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90). Irrelevante o fato de a guarda ser provisória ou definitiva. 2. Segurança concedida.
Os votos vencedores então proferidos entenderam que, em resumo:
'(...) não se deve confundir a pensão por morte decorrente de relação estatutária com aquela prevista no Regime Geral de Previdência Social, Lei 8.213/91. Nesse regime a reforma promovida pela Lei n. 9.528/97 excluiu a equiparação do menor sob guarda judicial aos dependentes do segurado (art. 16, § 2º, da Lei n. 8.312/91). Não houve alteração, no entanto, quanto aos menores sob guarda no regime previdenciário dos servidores públicos da União' (Ministro Eros Grau).
'Ora, no caso, cumpre perquirir se, quando da morte da servidora, a menor era dependente dela, servidora. A Lei nº 8.112/90 é categórica ao revelar que, por morte do servidor, os dependentes têm jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração. O artigo 215 é explícito a esse respeito. Mais ainda: o artigo 217 revela, no inciso II, alínea 'b', que entre os beneficiários da pensão está 'o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade'' (Ministro Marco Aurélio).
'O artigo 217 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União estabelece o seguinte:
'Art. 217. São beneficiários das pensões:
(...) II - temporária:
(...) b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade'.
É pensão post mortem.
(...) o pressuposto da lei para que o menor obtenha o ganho pensional [é]: 'o menor sob guarda ou tutela'. Não diz o prazo, se é sobre guarda permanente ou transitória. É o menor sob guarda quando do óbito do provedor. Não está dizendo guarda provisória ou guarda permanente. A lei não faz essa distinção' (Ministro Ayres Britto).
Durante o recesso forense deste ano, o Ministro Presidente deferiu liminar em caso semelhante a mim distribuído (MS 31.861 MC/DF, DJe de 06.02.13), com a seguinte fundamentação:
'Aprecio o pedido de liminar em regime de plantão (inc. VIII do art. 13 do RISTF).
Compulsando os autos, verifico que o ato coator fundamenta-se em alteração da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, o qual passou a entender, em julgamento proferido no ano de 2011, que o art. 5 º da Lei 9.717/1998 derrogou a referida alínea b do inc. II do art. 217 da Lei 8.112/1990.
Ocorre, contudo, que, na linha do que sustenta a impetrante, a previsão normativa contida na Lei 8.112/1990 não foi explicitamente revogada pela legislação superveniente mencionada pelo Tribunal de Contas da União.
Ante o exposto, defiro a medida cautelar requerida para suspender os efeitos do ato coator em relação à menor impetrante, até o julgamento definitivo deste mandado de segurança' (grifos).
Citem-se, ainda, as seguintes decisões liminares recentes: MS 31.911 MC/DF, Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 05.3.2013; MS 31.807 MC/DF, Ministro Luiz Fux, DJe de 01.02.2013; MS 31.725 MC/DF, Ministro Dias Toffoli, DJe de 04.12.2012 e MS 31.679 MC/DF, Ministro Celso de Mello, DJe de 19.11.2012, assim como decisão de mérito proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no MS 28.530/DF, DJe de 17.10.2012, todas fundadas, em maior ou menor grau, no precedente MS 25.823/DF supracitado.
Acrescente-se que a controvérsia possui contornos fáticos peculiares que afastam a possibilidade de malversação do dinheiro público. O acórdão do TCU não faz qualquer menção a suspeita de tentativa de fraude ao erário pelo subterfúgio de uma guarda desnecessária, questão versada por esta Corte no MS 25.409/DF, Pleno, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 18.5.2007, e que poderia implicar, efetivamente, a suspensão do benefício. No mesmo sentido, não há risco de incremento dos gastos federais, pois, conforme consignou expressamente o próprio acórdão impugnado, a decisão proferida teve como efeito o repasse integral da pensão a um segundo beneficiário da servidora pública, de forma que não há ônus financeiro adicional. O impetrante, por sua vez, é um jovem adulto, com dezoito anos completos, sendo a pensão devida no máximo até os vinte e um anos.
Levando-se em conta, portanto, o estado atual da jurisprudência desta Corte e as peculiaridades da causa (que não envolvem, conforme visto, o acréscimo de qualquer despesa à União), assim como o evidente periculum in mora decorrente da supressão do pagamento de verba cuja natureza alimentar é inquestionável, encontram-se presentes os requisitos para a concessão da medida pleiteada nesta oportunidade.
Defiro, pois, a liminar, para suspender os efeitos do Acórdão 3.079/2012, proferido pelo Tribunal de Contas da União, até julgamento final deste mandado de segurança, e sem prejuízo de exame mais aprofundado do mérito em tal oportunidade.
(STF, MS 31949 MC, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 13/03/2013, publicado em 03/04/2013).
O entendimento do STJ segue a mesma vertente, conforme recente julgado abaixo colacionado:
Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Menor sob guarda. Anulação de ato em que se negou registro, por ilegalidade, a pensão concedida com base no art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/1990. Princípio da proteção à criança - art. 227 da CF. Dependência econômica do menor em relação à servidora falecida. Agravo regimental não provido. 1. É direito do menor que, na data do óbito de servidor, esteja sob a sua guarda receber pensão temporária até completar 21 (vinte e um) anos de idade (alínea 'b' do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90). Precedente. 2. Agravo regimental não provido.
(STF, 1ª Turma, MS 31687 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 11/03/2014, DJe-066 DIVULG 02/04/2014 PUBLIC 03/04/2014 - grifei)
Nesse sentido, é razoável reconhecer o direito do menor sob guarda à percepção de pensão temporária, visto que possuía idade inferior ao limite etário de 21 (vinte e um) anos à data do óbito do instituidor. Com efeito, a expressão "menor", empregada pelo legislador, deve ser contextualizada e interpretada em consonância com as disposições da própria Lei n.º 8.112/90, para seus específicos efeitos.
Outrossim, vale lembrar que a Lei n.º 8.112/90 foi editada na vigência do Código Civil anterior - que previa a maioridade aos vinte e um anos de idade - e mantida em seus termos originais, mesmo após a edição do atual Código Civil, que reduziu aquele limite etário para dezoito anos de idade.
Além disso, há normas do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90) que asseguram a manutenção da guarda do menor para além dos dezoito anos, sem implicar negativa de vigência à lei civil (Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei [o próprio ECA ou qualquer outra lei específica], aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade - grifei). E é razoável que assim disponha. A guarda é o instituto pelo qual alguém, parente ou não, assume a responsabilidade sobre um menor, dispensando-lhe os cuidados e a assistência material, moral e educacional necessários ao seu pleno desenvolvimento, e, quando necessário, deve ser deferida à pessoa com até vinte e um anos incompletos (arts. 33, § 2º, 36 e 40 do ECA).
Na dicção do artigo 33, § 3º, A guarda confere à criança ou ao adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, como é o caso de concessão de pensão por morte.
É bem verdade que o campo de aplicação da guarda é reservado, como regra, ao menor de 18 (dezoito) anos de idade, enquanto destinatário especial a merecer maior proteção do Estado, da sociedade e da família. Todavia, é possível estender tal tutela a pessoas entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade - como admite, repita-se, o artigo 2º, parágrafo único, da Lei n.º 8.069/90 -, tendo sido esta a opção do legislador na Lei n.º 8.112/90.
Sendo assim, é lícito afirmar que, se a guarda da autora foi concedida judicialmente à sua avó em 2007 - antes, portanto, de ela completar 18 (dezoito) anos de idade - e mantida até a data de seu óbito, não há como deixar de reconhecer-lhe o direito à percepção de pensão por morte até os 21 (vinte e um) anos de idade, nos termos da Lei n.º 8.112/90.
No mesmo sentido é o entendimento desta Turma, conforme ilustra o seguinte julgado, que restou assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DE SERVIDOR PÚBLICO. ECA. LEI 8.112/90. - A pensão por morte concedida aos autores Vinicius de Moraes e Gabriel de Moraes, ambos menores de idade, pelo servidor público aposentado Waldemiro Skrepka é fato incontroverso nos autos, posto que fartamente documentado e reconhecido pela sentença. - A dependência econômica extrai-se da concessão da própria pensão por morte aos irmãos menores, em 5/12/2007, e que passaram à guarda do de cujus em 23/10/2003, quando estavam com 6 anos de idade (Vinicius) e 1 ano de idade (Gabriel), respectivamente. - Merece guarida a pretensão do benefício de pensão por morte, devendo prevalecer o ECA sobre as disposições da Lei nº 9.528/97, em consonância com o disposto na Constituição Federal, a qual confere proteção integral à criança e ao adolescente, não fazendo distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. - O benefício de pensão por morte depende do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado e da condição de dependente. Logo, uma vez presentes os requisitos legais impõe-se a concessão do benefício. - O menor que, na data do óbito do servidor, esteja sob a guarda deste último, tem direito à pensão temporária até completar 21 (vinte e um) anos de idade (alínea 'b' do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90). - O menor sob guarda, em razão das disposições do ECA, continua sendo beneficiário do RGPS. Consequentemente, continuam válidas as disposições do art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/90. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5053426-19.2012.404.7000, 4ª TURMA, Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 30/07/2014)
Destarte, merece reforma a sentença, a fim de que seja reconhecido o direito da parte autora à percepção da pensão por morte, em caráter temporário, desde a data da cessação do benefício, até completar os 21 (vinte e um) anos de idade, nos termos da fundamentação.
Da Antecipação da Tutela
O pedido liminar refere-se ao restabelecimento do pagamento de pensão por morte à autora, sob a alegação de que é menor incapaz e que vivia sob a guarda judicial de sua avó quando do óbito desta.
Alegou a verossimilhança de seu direito pela documentação trazida aos autos do processo originário e o perigo de dano irreparável decorrente da cessação do benefício, a partir de março de 2013, por força do acórdão nº 9.385/12 do TCU, que entendeu derrogado o art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/90.
Em que pesem ponderáveis os fundamentos deduzidos pelo juízo a quo, tenho que assiste razão à autora.
Como vimos, a previsão normativa contida na Lei nº 8.112/90 não foi explicitamente revogada pela legislação superveniente mencionada pelo Tribunal de Contas da União.
Ademais, afora a verossimilhança do direito alegado - que se extrai da própria concessão da pensão por morte à autora, em 07/08/2010 (e1-COMP15 - fl. 2), já estando ela sob a guarda judicial de sua avó, desde 28/06/2007, quando contava com 10 anos de idade (e1-CERT9) -, a urgência do provimento almejado é evidente, dada a natureza alimentar do benefício postulado.
De outra parte, a vedação prevista na Lei n.º 9.494/97 (que se restringe a 'reclassificação ou equiparação', 'aumento ou extensão de extensão de vantagens' (Lei nº 4.348/64, art. 5º) e 'pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias' (Lei nº 5.021/66, art. 1º) a servidores públicos) não incide em relação a pleitos de natureza previdenciária.
Nesse sentido:
Súmula 729/STF: 'A decisão na ação direta de constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária'.
Processual Civil e Previdenciário. Agravo regimental. Reclamação. ADC nº 4/DF. Policial militar reformado. Auxílio-invalidez. Antecipação de tutela. Natureza previdenciária. Súmula nº 729/STF. Recurso não provido. 1. Não tem êxito o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão singular (art. 317, § 1º, RISTF). 2. Não é possível, em sede de agravo regimental, inovar nas razões da reclamação. 3. A decisão proferida na ADC nº 4/DF-MC não alcança a tutela antecipada deferida em causas de natureza previdenciária (Súmula STF nº 729). 4. Negado provimento ao agravo regimental.(STF. Rcl 4559 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 15-03-2013 PUBLIC 18-03-2013) grifei
1. SERVIDOR PÚBLICO. Inativo. Aposentadoria. Proventos. Medida judicial para revisão de benefício. Alegação de óbice da Lei nº 9.494/97. Não ocorrência. Incidência da súmula 729. Pedido de suspensão rejeitado. Agravo regimental improvido. A decisão proferida na Ação Direta de Constitucionalidade nº 4 não se aplica a causas de natureza previdenciária. 2. SERVIDOR PÚBLICO. Inativo. Aposentadoria. Proventos. Medida judicial para revisão de benefício. Suposta grave lesão à ordem e economia públicas. Ausência de demonstração. Pedido de suspensão rejeitado. Agravo regimental improvido. Rejeita-se pedido de suspensão quando não demonstrada lesão aos interesses públicos tutelados pelo regime de contracautela.(STA 540 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 04-08-2011 PUBLIC 05-08-2011) grifei
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. DECISÃO ANTECIPATÓRIA DE TUTELA. ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À ADC 4. MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A ação de origem trata de matéria previdenciária; mais especificamente, cuida de devolução de contribuições pagas por servidor a montepio militar. Conforme a Súmula 729 do STF, 'a decisão na Ação Direta de Constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária'. 2. Reclamação que se julga improcedente.
(STF, Pleno, Rcl 6205, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 14/10/2010, DJe-225 DIVULG 23/11/2010 PUBLIC 24/11/2010) grifei
SERVIDOR PÚBLICO. Inativo. Pensionista. Remuneração. Vencimentos ou proventos. Pensão. Vantagem pecuniária. Incorporação da gratificação conhecida como 'quintos'. Antecipação de tutela concedida. Ofensa à autoridade da decisão proferida na ADC nº 4. Não ocorrência. Benefício de caráter previdencial. Reclamação julgada improcedente. Agravo improvido. Inteligência da súmula 729. Precedentes inaplicáveis. Em se tratando de benefícios previdenciarios, como proventos e pensões, não se lhes aplica o decidido na ADC nº 4.(STF, Pleno, Rcl 4233 AgR, Relator Min. CEZAR PELUSO, julgado em 28/03/2007, DJe-032 DIVULG 06/06/2007 PUBLIC 08/06/2007)
PREVIDÊNCIA - TUTELA ANTECIPADA - ADC nº 4 - LIMINAR. As Leis nºs 4.348/64, 5.201/96 e 8.437/92, combinada com a de nº 9.494/97, não versam sobre matéria de natureza previdenciária. Precedente: Reclamação nº 1.831/MS, relatada perante o Plenário pelo ministro Néri da Silveira, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 12 de abril de 2002. Impropriedade de evocação da liminar proibitiva implementada na ADC nº 4 em hipótese relativa a tutela antecipada na qual reconhecido o direito à extensão, a inativos, de vantagem outorgada aos trabalhadores em atividade, assentando-se a verossimilhança.
(STF, Pleno, Pet 2693 AgR, Relator Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 28/05/2003, DJ 21/11/2003, p. 8)
Em caso análogo, esta Colenda Turma também se manifestou no seguinte sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DE SERVIDOR PÚBLICO.
O menor que se encontra regularmente sob a guarda do servidor, instituidor da pensão, no momento de seu falecimento, possui manifesto direito ao benefício, não havendo como se cogitar em revogação tácita do dispositivo supramencionado (art. 217, II, 'b', da Lei nº 8.112/90), notadamente pela especialidade da norma.
In casu, a servidora instituidora da pensão assumiu, judicialmente, a guarda e responsabilidade sob os autores, bem como os incluiu, como dependentes, para todos os fins (IR, assistência médica odontológica e pensão), junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região. Assim, ao menos em cognição sumária, não existe qualquer fato aparente capaz de infirmar a guarda dos autores, conferida à instituidora do benefício em causa, o que demonstra a verossimilhança necessária ao deferimento da tutela antecipatória vindicada.
(TRF4; AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003438-43.2013.404.0000/RS; RELATOR: CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR; julg. em 30/04/2013)(Grifei)
Levando-se em conta, portanto, o estado atual da jurisprudência desta Corte, assim como o evidente periculum in mora decorrente da supressão do pagamento de verba cuja natureza alimentar é inquestionável, encontram-se presentes os requisitos para a concessão da medida pleiteada nesta oportunidade.
Outrossim, considerando que esta é a última instância para a apreciação de matéria fática e que os recursos oponíveis à manifestação desta Corte são desprovidos de efeito suspensivo, é de se acolher o pleito, a fim de determinar à União o restabelecimento do benefício de pensão por morte à autora, no prazo de trinta dias a contar da publicação desta decisão, nos termos do art. 461 do CPC.
Dos Honorários Advocatícios
Invertida a sucumbência, a União deverá arcar com o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, no montante de 10% do valor da causa, conforme fixado na sentença, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil.
Dos Consectários Legais
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados.
Conquanto tenha, em oportunidades anteriores, afastado a aplicação da TR, em razão do julgamento das ADI acima mencionadas, a Corte Suprema, na Reclamação nº 16.745/SC, determinou a manutenção da sistemática anterior de pagamentos dos precatórios, até que o STF se pronuncie conclusivamente acerca dos efeitos da decisão de mérito proferida nos autos da referida ADI.
Ao deferir o pedido de liminar na medida cautelar, o Exmo. Ministro Teori Zavascki, dia 18-11-2013, expendeu os seguintes fundamentos:
1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AI 1.417.464-AgR/RS, em razão de suposta usurpação da competência da Corte, bem como de desrespeito à medida cautelar deferida nos autos da ADI 4.357/DF (rel. p/acórdão Min. Luiz Fux).
Alega o requerente, em síntese, que: (a) o acórdão reclamado assentou que a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º F da Lei 9.494/97 (redação da da pela Lei 11.960/09), deveria ser calculada com base no IPCA, índice que melhor refletiria a inflação acumulada no período; (b) ao assim decidir, teria desobedecido medida cautelar deferida nos autos da ADI 4.357, no sentido da manutenção da sistemática anterior de pagamentos dos precatórios, até que o STF se pronuncie conclusivamente acerca dos efeitos da decisão de mérito proferida nos autos da referida ADI; (c) teria havido, assim, usurpação de competência da Corte, na medida em que o STJ aplicou decisão mérito proferida nos autos da ADI 4.357, sem que haja pronunciamento conclusivo da Suprema Corte acerca do início de sua eficácia; e (d) "enquanto não houver a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI 4.357 por essa Suprema Corte, deverá ser aplicada a sistemática anterior, prevista pela Lei nº 11.960/2009, que determinava tão somente o índice da poupança para correção monetária e juros" (p. 7 da petição inicial eletrônica). Requer o deferimento da medida liminar por entender presentes os requisitos necessários para seu deferimento.
2. O deferimento de medidas liminares supõe presentes a relevância jurídica da pretensão, bem como a indispensabilidade da providência antecipada, para garantir a efetividade do resultado do futuro e provável juízo de procedência. Com efeito, não obstante a declaração de inconstitucionalidade das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza", contidas no § 12 do art. 100 da CF/88, bem como a declaração de inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009), o relator para acórdão das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425, Min. Luiz Fux, atendendo a petição apresentada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na qual se noticiava "a paralisação do pagamento de precatórios por alguns Tribunais de Justiça do País, determinada após o julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.357 e 4.425, realizado em 14/03/2013, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal", em 11/04/2013, deferiu medida cautelar, determinando: "ad cautelam, que os Tribunais de Justiça de todos os Estados e do Distrito Federal deem imediata continuidade aos pagamentos de precatórios, na forma como já vinham realizando até a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 14/03/2013, segundo a sistemática vigente à época, respeitando-se a vinculação de receitas para fins de quitação da dívida pública, sob pena de sequestro". Essa medida cautelar, deferida pelo relator, foi ratificada pelo Plenário da Corte na sessão de julgamento de 24/10/2013, a significar que, enquanto não revogada, continua em vigor o sistema de pagamentos de precatórios "na forma como vinham sendo realizados", não tendo eficácia, por enquanto, as decisões de mérito tomadas pelo STF Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. Ora, como se pode perceber em juízo preliminar e sumário, o Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer índice de correção monetária diverso daquele fixado pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009), nos termos do decidido pela Corte no julgamento de mérito das ADIs 4.357 e 4.425, aparentemente, descumpriu referida medida cautelar.
3. Ante o exposto, defiro a liminar, para determinar o sobrestamento do AI 1.417.464-AgR/RS, em trâmite no Superior Tribunal de Justiça, até o julgamento final desta reclamação ou ulterior deliberação em sentido contrário.
Nesse contexto, continuam vigentes tanto a orientação do STF no sentido da necessidade de modulação de efeitos da inconstitucionalidade declarada no âmbito das referidas ADIs, quanto o entendimento do STJ pela aplicabilidade da Lei nº 11.960/09.
Dessa forma, as parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma:
a) até a MP nº 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês;
b) a partir da MP nº 2.180-35/2001 e até a edição da Lei nº 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês;
c) a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Essa nova disciplina legal tem aplicação imediata sem, contudo, retroagir ao período anterior à sua vigência.
Os juros de mora não podem incidir de forma capitalizada a partir da vigência da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, tendo em vista que este dispositivo legal, ao estabelecer que os índices devem ser aplicados "uma única vez", veda expressamente tal possibilidade.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.JUROS DE MORA. ART. 1.º-F DA LEI N.º 9.494/1997, COM A REDAÇÃO DA LEI N.º 11.960/2009. APLICAÇÃO IMEDIATA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES.
1. Nos termos do entendimento firmado pela Corte Especial, no julgamento do REsp n. 1.205.946/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/2009, tem aplicação imediata aos processos em curso.
2. Constitui óbice à pretensão de capitalização mensal dos juros o texto do art. 1º, F, dado pela Lei n.º 11.960/2009, in verbis: "Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 08/05/2012, DJe 21/05/2012)
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo, nos termos da fundamentação.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/12/2014
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5029188-96.2013.404.7000/PR
ORIGEM: PR 50291889620134047000
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | ANAH FLAVIA DE CASTRO CORREIA (Absolutamente Incapaz (Menor que 16 anos)) |
ADVOGADO | : | JEFFERSON AUGUSTO KRAINER |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
INTERESSADO | : | CLAUDIA MARA DE CASTRO CORREIA |
ADVOGADO | : | JEFFERSON AUGUSTO KRAINER |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/12/2014, na seqüência 285, disponibilizada no DE de 01/12/2014, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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