Agravo de Instrumento Nº 5019297-55.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
AGRAVANTE: ROSELI BOIARSKI DE PAULA
ADVOGADO: FELIPE FORMAGINI (OAB RS096883)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por ROSELI BOIARSKI DE PAULA contra decisão (evento 3) do MMº Juízo Federal da 2ª VF de Bento Gonçalves, proferida nos seguintes termos:
"Da Falta de Interesse de Agir
Verifico, preliminarmente, a ausência de prévio requerimento administrativo no que tange ao pedido de reconhecimento e cômputo do exercício de atividade especial nos intervalos de 19/05/2000 a 11/04/2001, de 01/10/2001 a 30/09/2007 e de 01/10/2007 a 31/10/2008.
Constata-se que, como não houve no requerimento administrativo pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial, inexistiu, por conseqüência, indeferimento administrativo a respeito do período agora postulado.
Sinale-se que tampouco se pode cogitar de requerimento implícito, uma vez não foram apresentados os respectivos Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPPs ou DSS-8030, nem mesmo em Juízo. E, não há duvida que o referido formulário é documento indispensável para apreciação do pedido, uma vez que, sem o mesmo, a autarquia sequer pode concluir que o segurado pretende a conversão de intervalos – tampouco foram apresentadas fichas de empregado, laudos de condições ambientais ou cálculo de tempo de serviço com acréscimo de conversão.
Gize-se que, na espécie, é muito mais patente a imprescindibilidade do prévio pedido administrativo, visto que o INSS efetua administrativamente o reconhecimento como especial e conversão, ou, ao menos, a análise, desde que apresentada os comprovantes adequados para o período, com a descrição da atividade e dos setores de trabalho.
A parte autora, portanto, não instruiu de forma adequada seu pedido na via administrativa – pedido que nem mesmo foi expressamente apresentado, deixando de trazer documentos absolutamente necessários - o que acarreta ausência de interesse processual, por não restar demonstrada a existência de uma pretensão resistida.
Nesse sentido, registre-se a lição de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior, nos seguintes termos: “(...) é fundamental verificar se acompanha a petição inicial prova de que houve prévio requerimento administrativo e que o pedido foi negado pela administração, o que se faz mediante juntada da carta de indeferimento. Do contrário, o autor será carecedor de ação, por falta de interesse de agir, pois não estará demonstrada a resistência à sua pretensão, já que a maior parte dos benefícios é concedida mediante requerimento do segurado”.(Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, 2ª Ed., Ed. Livraria do Advogado, p. 310.)
E também o precedente da Turma Nacional de Uniformização:
PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO, COM EFEITOS RETROATIVOS, DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. EXISTÊNCIA DE DIVERSOS REQUERIMENTOS ADMINISTRATIVOS. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO PRÉVIO OU DA JUNTADA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DA NATUREZA DA ATIVIDADE. PROCESSO EXTINTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. INCIDENTE NÂO CONHECIDO. I ¿ A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, vem adotando o entendimento de que é necessária a prévia caracterização da lide para atender à condição da ação relativa ao interesse de agir, o que se dá, no âmbito da concessão de benefícios previdenciários, com o prévio requerimento administrativo, em que haja indeferimento expresso do pedido ou demora injustificável para sua apreciação. Precedentes. II ¿ O acórdão recorrido não analisou a situação de concessão, mas a de revisão de benefício concedido em 1999, após a realização de três pedidos administrativos sucessivos. III - A pretensão de reconhecimento e conversão de suposto tempo de serviço especial em comum, com efeitos retroativos, jamais foi realizada em qualquer dos processos administrativos ou tampouco apresentada documentação hábil, da qual não poderia se desincumbir a interessada sem justificativa, levando à extinção do feito, sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir. IV - A não configuração de divergência jurisprudencial, além do caráter processual da pretensão formulada, inviabiliza a pretensão formulada. Pedido de uniformização não conhecido. (TNU, IUJ 200470950069512, Rel. Juiz Federal Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha, publicado no DJU de 08/09/2008).
Por todo o exposto, não resta outro caminho senão o de extinguir o feito, sem julgamento do mérito, por falta de interesse processual, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, em relação ao pedido de reconhecimento e conversão do labor especial exercido nos intervalos de 19/05/2000 a 11/04/2001, de 01/10/2001 a 30/09/2007 e de 01/10/2007 a 31/10/2008."
A parte agravante sustenta, em síntese, a reforma da decisão recorrida, porquanto não há que se falar em falta de interesse de agir pois sua CTPS juntada no processo administrativo comprova que trabalhava como faxineira e servente exposta a diversos agentes nocivos, tais como, ruído acima dos limites de tolerância, álcalis cáusticos, vírus, fungos, bactérias e microrganismos, o que autoriza reconhecer períodos laborados em condições especiais, de 19/05/2000 a 11/04/2001, de 01/10/2001 a 30/09/2007 e de 01/10/2007 a 31/10/2008, nas empresas REICHERT COMÉRCIO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA, ASSERV OPERADORES DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA e PLURI SERVICE SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA, respectivamente. Alega que, inobstante ter solicitado ao INSS a verificação de insalubridade das suas atividades, de forma indireta (evento 1, PROCADM7, fl. 4), o pedido sequer foi analisado. Aduz, ainda, que as empresas estão desativadas mas pode comprovar a exposição aos agentes nocivos através de perícia indireta e da prova testemunhal.
O pedido de efeito suspensivo foi deferido (evento 2).
Com contrarrazões (evento 8).
É o relatório.
VOTO
A decisão preambular tem os seguintes termos:
No caso concreto depreende-se que o Juízo Singular indeferiu o pedido inicial para reconhecimento da especialidade quanto aos períodos de 19/05/2000 a 11/04/2001, de 01/10/2001 a 30/09/2007 e de 01/10/2007 a 31/10/2008, porque entendeu que o autor não requereu os mesmos na esfera administrativa, assim como não apresentou documentação capaz de demonstrar atividade insalubre, determinando a extinção sem resolução do mérito, por falta de interesse processual.
Procede a irresignação da parte agravante.
No que tange à falta de interesse de agir, de regra, necessária a pretensão resistida da autarquia, mesmo em casos de ação previdenciária, para que o requerente possa postular em juízo.
Contudo, se houve pedido de aposentadoria na via administrativa, com comprovação de tempo laborado, ainda que não instruído com toda a documentação necessária que poderia ser agregada, o indeferimento do pedido pelo INSS é suficiente para ter por caracterizada a pretensão resistida, não sendo necessário o esgotamento da discussão naquela via com fins de pretensão judicial.
Nesse sentido, cita-se precedente do STF no julgamento do RE 631240, de que não é exigível o exaurimento da via administrativa para que se abra o acesso à via judicial. Ademais, não caracteriza falta de interesse de agir pela ausência de postulação de tempo de serviço especial na ocasião do requerimento do benefício de aposentadoria na via administrativa, tendo em vista o dever da autarquia previdenciária de esclarecer e orientar o segurado de forma adequada no tocante ao cômputo correto dos períodos trabalhados, inclusive quanto à especialidade da atividade laborativa.
Nessa orientação, veja-se julgado da Turma:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INTERESSE DE AGIR. Ainda que o processo administrativo não tenha sido instruído com os documentos hábeis à comprovação do exercício de atividade em condições especiais, ou mesmo que o reconhecimento do tempo de serviço especial não tenha sido objeto de requerimento, há interesse de agir. (TRF4, AG 5048697-51.2019.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 26/03/2020)
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Veja-se que a hipótese dos autos, consta no processo administrativo que a recorrente solicitou a verificação de insalubridade das suas atividades, de forma indireta (evento 1, PROCADM7, fl. 04), visando o reconhecimento do exercício de atividade especial.
Demais disso, sabe-se que a atividade exercida em empresas de comércio de máquinas e equipamentos, e serviços gerais, mesmo que seja na função genérica de faxineira ou servente, o trabalhador fica exposto a agentes nocivos no exercício da atividade laboral.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
No caso de documentos em poder de empresas, inclusive as empresas desativadas, é razoável o argumento de que deles a parte não tem acesso ou mesmo conhecimento, o que autoriza a produção de perícia indireta e da prova testemunhal.
Acrescente-se a isso o fato de que, entendendo o juiz serem necessárias novas provas, pode este requisitá-las inclusive de ofício, ou mesmo determinar que a parte autora as produza, porquanto assim determina o art. 130 do Código de Processo Civil, sob pena de reconhecimento de cerceamento de defesa (APELREEX 5003813-81.2014.404.7122, rel. Juíza Federal Bianca Georgia Cruz Arenhar, 6ª Turma, julgada em 16/08/2017).
Portanto, não restam dúvidas que no curso da instrução é possível a produção probatória (documental, testemunhal, pericial, ou juntada de laudos, inclusive realizados em empresas similares em que tenham sido analisadas as mesmas funções), para que sejam comprovadas as atividades exercidas em condições nocivas de trabalho às quais a parte autora esteve submetida.
Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
Nesse contexto, entendo que deve ser reformada a decisão agravada para que seja recebida a petição inicial também com relação a eventual reconhecimento de especialidade das atividades exercidas nos interregnos de 19/05/2000 a 11/04/2001, de 01/10/2001 a 30/09/2007 e de 01/10/2007 a 31/10/2008, antes mencionado, prosseguindo-se com o regular andamento processual.
Pelo exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo.
Não vindo aos autos nenhuma informação capaz de alterar os fundamentos da decisão preambular, adoto-os como razões de decidir.
Por fim, ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir do recurso.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5019297-55.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
AGRAVANTE: ROSELI BOIARSKI DE PAULA
ADVOGADO: FELIPE FORMAGINI (OAB RS096883)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL NA VIA ADMINISTRATIVA. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INOCORRÊNCIA.
1. Na hipótese de ação previdenciária, se houver pedido de aposentadoria na via administrativa, com comprovação de tempo laborado, ainda que não instruído com toda a documentação necessária, o indeferimento do pedido pelo INSS é suficiente para caracterizar a pretensão resistida, não sendo necessário o esgotamento da discussão naquela via com fins de pretensão judicial. 2. Não caracteriza falta de interesse de agir pela ausência de postulação de tempo de serviço especial na ocasião do requerimento do benefício de aposentadoria na via administrativa, tendo em vista o dever da autarquia previdenciária de esclarecer e orientar o segurado de forma adequada no tocante ao cômputo correto dos períodos trabalhados, inclusive quanto à especialidade da atividade laborativa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001933071v3 e do código CRC 0d1155d1.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 17/08/2020 A 25/08/2020
Agravo de Instrumento Nº 5019297-55.2020.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
AGRAVANTE: ROSELI BOIARSKI DE PAULA
ADVOGADO: FELIPE FORMAGINI (OAB RS096883)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/08/2020, às 00:00, a 25/08/2020, às 14:00, na sequência 110, disponibilizada no DE de 05/08/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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