EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL JUDICIAL. EXAMES E ATESTADOS PARTICULARES CONFLITANTES COM PERÍCIA AUTÁRQUICA. TRF4. 5006141-39.2...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação ordinária, antecipou os efeitos da tutela para restabelecer o benefício de auxílio-doença.

Sustenta a Autarquia a irreversibilidade do provimento. Alega que a antecipação de tutela foi concedida sem a realização de nova perícia, e sem análise dos demais requisitos legais. Aduz que em exame realizado em 27/11/2013 foi constatada a existência de incapacidade laboral temporária, e em exame realizado em 27/02/2015 o médico perito do INSS concluiu não haver mais incapacidade para as atividades laborais do autor, e que havia sinais de exercícios laborativos recentes. Diz, também, que a medida foi deferida com base em atestados particulares produzidos unilateralmente.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo, contraminutou o agravado.

É o relatório.

No caso de antecipação de tutela, os pressupostos estão disciplinados no art. 273 do CPC, que dispõe: "O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu." Os mencionados requisitos devem ser satisfeitos cumulativamente.

Inicialmente, quanto ao perigo de a decisão mostrar-se plenamente satisfativa, entendo que não afeta o provimento antecipatório previsto no art. 273 do CPC, na medida em que, a valer tal argumento, a grande maioria dos segurados, hipossuficientes, não se beneficiaria de tutelas antecipadas; e, quando incapacitados para atividades laborais, padeceriam à míngua antes de advindo o provimento definitivo. A meu sentir, o risco de lesão grave e de difícil reparação do segurado, caso não seja concedida a antecipação da tutela, deve preponderar sobre risco semelhante do INSS, caso deferida a decisão antecipatória, em face da natureza marcadamente alimentar do benefício pretendido, o qual tem maior relevância em cotejo com a possibilidade de irreversibilidade do provimento antecipado.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, assim:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

A concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão preexistente ao ingresso no Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Entendo possível o afastamento das conclusões da perícia administrativa da Autarquia, desde que a parte traga aos autos prova robusta da alegada incapacidade.

No que tange à incapacidade, os atestados médicos particulares e exame (Evento 1 - Agravo 2 - fls. 38, 46/51) apontam que o agravado está acometido de bursite calcificada do ombro direito, que o incapacita de exercer temporariamente suas atividades habituais (pedreiro).

O atestado médico, datado de 10/06/2015, fornecido por especialista em ortopedia (Evento 1 - Agravo 2 - fl. 38), consignou: "Diagnóstico - Rotura completa tendão supraespinhal do ombro "D" com bursite calcificada. Paciente em tratamento conservador, com uso diário de medicação. Paciente com limitação dos movimentos ombro "D". Paciente inapto para atividades laborativas por tempo indeterminado."

Ora, ainda que se trate de atestado médico particular, há que se ter no horizonte o fato de que são informações prestadas por médico especialista nas moléstias que acometem a parte autora, tendo o profissional sido taxativo no sentido de afirmar que não possui condições de exercer as suas atividades laborais.

Em igual sentido, registro o seguinte precedente desta 5ª Turma:

Ademais, os próprios laudos periciais emitidos pelo INSS, datados de 26/11/2012, 12/04/2013, 27/11/2013 e 11/058/2014 atestaram que o agravado estava incapacitado para o trabalho em função da referida moléstia, o que reforça a tese de que há verossimilhança do direito alegado (Evento 1 - Perícia 4). Somente o último laudo pericial, de 27/05/2015, declara não se ter constatado incapacidade laborativa.

Já o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação decorre do fato de não poder a segurada exercer atividades que lhe garantam a subsistência, razão pela qual o recebimento do auxílio-doença, em sede de cognição sumária, é essencial à manutenção de suas necessidades básicas.

Tenho, portanto, que se encontram presentes os requisitos autorizadores da medida antecipatória; quais sejam, a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano, traduzido pelo caráter alimentar do benefício previdenciário.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 387, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO.