AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5028830-77.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
AGRAVANTE | : | LAURO RICARDO NUNES |
ADVOGADO | : | JOSIELE BASTOS OLIVEIRA PARKER |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS.
Se está demonstrada a incapacidade, através de atestados médicos idôneos, é de se dizer que está preenchido o requisito da probabilidade do direito. Exigir a perícia judicial, sob o pretexto da presunção da validade do laudo administrativo, seria aniquilar parcialmente a tutela de urgência. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação está caracterizado pela impossibilidade de a segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de setembro de 2016.
Juiz Federal Convocado Luiz Antônio Bonat
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5028830-77.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
AGRAVANTE | : | LAURO RICARDO NUNES |
ADVOGADO | : | JOSIELE BASTOS OLIVEIRA PARKER |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela.
Assevera a agravante que os exames e atestados médicos anexados ao feito originário comprovam sua incapacidade laboral e, portanto resta evidente que não tem como prover a própria subsistência.
O pedido de antecipação da pretensão recursal foi deferido (evento 05).
A parte agravada não apresentou contraminuta.
É o relatório.
VOTO
Quando da apreciação do pedido de antecipação da pretensão recursal, assim se pronunciou o eminente Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz:
"Quanto ao deferimento da antecipação de tutela inaudita altera parte, se o autor evidencia na inicial a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, considerada a natureza alimentar do benefício, bem assim a impossibilidade de o segurado exercer atividade laborativa que lhe possa prover o sustento, nada impede que se defira a pretendida medida, postergando-se o contraditório.
No caso em tela, em que pese as considerações do juiz a quo, reputo presente a probabilidade do direito alegado, uma vez que, conforme atestado médico datado de 17.05.16, o autor "não pode trabalhar por tempo indeterminado por moléstia CID M 77.1." (ev. 01, out 2, fl. 24). No mesmo sentido todos os demais atestados e a declaração da fisioterapeuta, emitida em fevereiro de 2016, no sentido que está em tratamento para analgesia.
Ressalto, ainda, que o atestado juntado ao presente feito é posterior ao indeferimento do pedido de restabelecimento do benefício na seara administrativa, o que autoriza concluir que a Autarquia desconsiderou o histórico relatado pelo médico particular. Também não se pode olvidar que o próprio INSS já concedeu o benefício anteriormente pela mesma patologia, sendo que segundo o atestados, de fevereiro e maio, não houve melhora no quadro de saúde, o que autoriza concluir pela necessidade de continuidade do benefício. Além disso, o médico perito do INSS referiu que: "Há sinais de melhora..." (ev. 01, out 2, fl. 39), não tendo afirmado que estava capaz, o que autorizaria o retorno ao trabalho.
Não se pode olvidar, ademais, a profissão do requerente, pedreiro, que exige esforço físico.
Está-se, sem qualquer sombra de dúvida, diante de situação que requer a tutelade urgência, ou diante de uma real colisão de princípios fundamentais - efetividade e segurança jurídica -, em que se deve privilegiar a efetividade, relativizando a segurança jurídica.
Ressalte-se, ainda, que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares. Com efeito, não há óbice à antecipação de tutela com base em laudo médico produzido unilateralmente. Assim, aguardar e exigir a realização da perícia judicial, como feito pelo magistrado a quo, sob o pretexto da presunção da validade do laudo administrativo, seria aniquilar parcialmente a tutela de urgência.
O perigo de dano, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de o segurado exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. Direitos há para os quais o tempo é elemento essencial, justamente porque devem ser exercidos num determinado momento, que lhes é próprio. É o caso típico dos benefícios previdenciários, sobretudo os relacionados com incapacidade para o trabalho (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez). Nesses casos, o retardo em sua concessão já constitui uma violação irreparável, pois o bem jurídico ofendido é infungível, sendo desnecessário provar o "perigo de dano". Para a tutela antecipada, o dano, nesses casos, é consequência lógica da pura e simples demora na concessão do benefício.
A possibilidade de irreversibilidade puramente econômica decorrente provimento não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. No que concerne à irreversibilidade jurídica, a solução será a de ponderação dos direitos envolvidos, considerando justamente que a antecipação da tutela representa o mecanismo de harmonização dos direitos conflitantes e a excepcionalidade da concessão e da efetivação de provimentos jurisdicionais sem prévia e ampla oportunidade de defesa.
Diante da iminência de irreversibilidade, deve o juiz colocar na balança, de um lado, os eventuais prejuízos que decorrerão da antecipação da tutela, e de outro, os correlatos de sua denegação. Se não concede, a parte autora, a quem a probabilidade do direito beneficia, precisa aguardar anos, sofrendo um prejuízo que pode ser irreparável, se julgado procedente o pleito. Caso antecipe a tutela, haverá possibilidade de causar um prejuízo insignificante aos cofres públicos, se, ao final, for julgado improcedente o pedido. Deve-se pender pelo prejuízo menor, menos gravoso, considerando, inclusive, o princípio hermenêutico que impõe se interprete o direito previdenciário em favor da proteção social.
Sobretudo, o que deve nortear a decisão é o princípio da razoabilidade, que determina ao juiz prestigiar, perseguir e atender os valores éticos, políticos e morais implícita ou explicitamente consagrados na Constituição. Afinal, se é compromisso do Estado assegurar a vida, a saúde, acabar com a miséria e as desigualdades sociais, e se prestar jurisdição é função do Estado, por óbvio, também deve buscar, na exegese da lei, preservar tais valores, sob pena de comprometer a promessa constitucional de "justiça social".
A possível irreversibilidade sempre deve ceder ao direito provável e ao perigo de dano. Havendo necessidade de se sacrificar direitos, que recaia o sacrifício sobre o direito menos provável ou sobre o sujeito da relação processual que tenha maior fôlego para suportá-lo. Em outras palavras, é preferível que o juiz erre para obrigar a pagar alimentos aquele que não os deve, do que negar a tutela liminar e privar o alimentando do mínimo existencial.
Ante o exposto, nos termos do art. 300 do NCPC, defiro o pedido de antecipação da tutela, determinando a implantação do benefício de auxílio-doença, no prazo de 30 dias".
Com efeito, não havendo novos elementos capazes de ensejar a alteração do entendimento acima esboçado, deve o mesmo ser mantido, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Em face do exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.
Juiz Federal Convocado Luiz Antônio Bonat
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/09/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5028830-77.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00016963720168210071
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
PRESIDENTE | : | Roger Raupp Rios |
PROCURADOR | : | Dra. Solange Mendes de Souza |
AGRAVANTE | : | LAURO RICARDO NUNES |
ADVOGADO | : | JOSIELE BASTOS OLIVEIRA PARKER |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 475, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
: | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI | |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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