| D.E. Publicado em 10/07/2015 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001396-38.2015.404.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | CLAUDIOMIRO LAGES ADIERS |
ADVOGADO | : | Ubiratã Rosa Nunes e outro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VEROSSIMILHANÇA. DEFRIMENTO.
Demonstrada a verossimilhança quanto ao preenchimento dos requisitos legais para a concessão do auxílio-doença, se impõe o provimento do agravo de instrumento para deferir a antecipação de tutela e determinar a implantação do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de junho de 2015.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7473898v5 e, se solicitado, do código CRC 57185D61. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001396-38.2015.404.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | CLAUDIOMIRO LAGES ADIERS |
ADVOGADO | : | Ubiratã Rosa Nunes e outro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo de Direito da Comarca de Encruzilhada do Sul - RS que, em ação objetivando a concessão de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela ao fundamento de ser vedado o deferimento de liminares contra a Fazenda Pública e de ausência de verossimilhança da pretensão deduzida (fls. 41/42).
Em suas razões recursais, a Agravante sustenta, em síntese, padecer de síndrome do túnel do carpo desde 2010, lhe tendo sido concedido auxílio-doença entre 19 de abril e 05 de maio daquele ano. Alega, todavia, que embora permaneça incapacitada, o benefício foi indevidamente cessado e posteriormente, diante de novo requerimento feito em 19/05/2014 foi indeferido por parecer contrário da perícia. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine a imediata concessão do auxílio-doença.
O agravo foi recebido e deferida a antecipação da tutela recursal.
VOTO
Por ocasião da decisão inicial assim me manifestei:
"(...)
É o breve relatório. Decido.
Os requisitos necessários à antecipação de tutela são expressos em lei, quais sejam: existência de prova inequívoca, hábil a produzir um juízo de verossimilhança das alegações, e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Em juízo preliminar, entendo equivocado o óbice colocado pelo juízo a quo em relação à concessão de liminar contra a Fazenda Pública, eis que, conforme entendimento firmado pelo STF na ADC-MC n. 4, as questões previdenciárias não são alcançadas pelas vedações da L. 9.494/97 (Rcl 3935 AgR, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2006, DJ 10-08-2006 PP-00020 EMENT VOL-02241-02 PP-00369).
Sobre a vedação ao deferimento de antecipação liminar de caráter irreversível, a jurisprudência permite em casos especialíssimos, tanto em matéria administrativa, por exemplo, nos pedido de fornecimento de medicamentos, tanto em matéria previdenciária, nos casos em que a proteção à subsistência e à saúde do segurado esteja em perigo eminente. Veja-se, a propósito, o teor do voto proferido pelo Juiz Federal Roger Raupp Rios (AG 0006724-17.2013.404.0000, Quinta Turma, D.E. 25/02/2014):
"Relativamente à alegação de irreversibilidade do provimento jurisdicional, é importante considerar que a vedação contida no § 3º do art. 1º da Lei 8.437/92 - referida no art. 1º da Lei 9.494/97 - deve ser compreendida no seu específico contexto normativo. O aludido diploma legislativo regula a concessão de medidas cautelares contra o Poder Público, as quais, na verdade, muitas vezes não são genuinamente cautelares, mas sim evidentemente satisfativas, isto é, antecipadoras do direito material afirmado. À época em que editada a citada Lei 8.437/92, nem mesmo na ação de conhecimento, na literalidade da lei, poder-se-ia obter um provimento antecipatório.
No entanto, com a introdução, posteriormente, em nosso sistema processual civil de um instituto especificamente prevendo e regulamentando a antecipação de tutela, atualmente é possível o adiantamento da eficácia executiva da própria sentença, no que restou autorizado, em sede própria, preenchidos os respectivos requisitos, um certo esgotamento do objeto da ação ordinária, na proporção necessária a assegurar a efetividade da jurisdição.
A prestação jurisdicional, em hipóteses muito freqüentes, dependia de medidas realmente antecipatórias, o que deu origem à celeuma doutrinária, assim descrita por Teori Albino Zavaski ("Antecipação da Tutela, Saraiva, 4ª Edição, p. 40 e ss.):
"No cerne da polêmica, situou-se a questão de saber se essas medidas eram apenas consistentes de garantias do processo, restritamente consideradas, ou se, ao revés, poderiam comportar também providências que representassem a própria antecipação do direito material afirmado pelo interessado. Enfim: questionou-se largamente sobre a legitimidade ou não, no âmbito do processo cautelar, das chamadas medidas cautelares satisfativas. Várias correntes de opinião se formaram a respeito. Houve quem sustentasse, como Galeno Lacerda, que "no exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar "as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar dano à parte" poderia o juiz inclusive antecipar provisoriamente a própria prestação jurisdicional objeto da ação de conhecimento, espécie de cautela essa que, em seu entender, está compreendida na finalidade do processo cautelar: "A finalidade do processo cautelar consiste em obter segurança que torne útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento e de execução. Nesta perspectiva, três necessidades podem surgir: a de garantir-se a prova, a de assegurar-se a execução quanto aos bens e a de outorgar-se desde logo a antecipação provisória. Nessa última espécie estaria abrangida "grande parte das cautelares inominadas", campo em que "essa antecipação se estende em dimensões notáveis, praticamente a todos os setores do direito. Em linha oposta situaram-se os que, como Humberto Teodoro Júnior, consideram bem mais limitado o poder geral de cautela. Para ele, "a melhor doutrina não mais reconhece à tutela cautelar o caráter de antecipação provisória da satisfação de direito material". As liminares antecipatórias, que já apresentem "decisão satisfativa do direito, embora precária", previstas em certos procedimentos especiais (interditos possessórios, mandado de segurança) não têm natureza cautelar. Com as medidas cautelares, isto, de antecipar a entrega da prestação de direito, "jamais ocorrerá, pois são neutras diante do resultado do processo principal". No seu entender, o poder geral de cautela teria a seguinte conformação: "Seu fito é apenas garantir a utilidade e eficácia da futura prestação jurisdicional satisfativa. Não pode, nem deve, a medida cautelar antecipar a decisão sobre o direito material, pois não é da sua natureza autorizar uma espécie de execução provisória.
Posição intermediária foi defendida por J.J. Calmon de Passos: "O que se perquire é a possibilidade de o juiz, no silêncio da lei, antecipar a tutela, por conseguinte criar liminares não expressamente autorizadas pelo legislador. Contra isso me oponho. A liminar é uma antecipação de tutela e só o legislador pode deferi-la, em nosso sistema. A cautelar é um expediente técnico assegurador da futura tutela. E só a isso o juiz está autorizado. Indaga-se: entretanto, como fazer se para resguardar o resultado útil do processo outro expediente inexiste fora da antecipação da própria tutela, ainda que em caráter provisório? Nestas circunstâncias, responde-se, a antecipação (liminar) é a própria cautela, identificando-se ambas. E assim, a antecipação estaria autorizada, por força de sua função cautelar.
(...)
Nesta brevíssima síntese das posições doutrinárias sobre o poder geral de cautela, não se pode deixar de referir a opinião de Ovídio A. Baptista da Silva, para quem são substancialmente inconfundíveis as medidas cautelares (que representam, simplesmente, medidas de segurança para a execução) e as medidas antecipatórias (medidas de execução para segurança). Aquelas são cautelares. Estas, "de cautelares apenas têm o nome e a forma procedimental", o que não significa, entretanto, serem ilegítimas. Pelo contrário: "A legitimidade deste tipo de tutela jurisdicional é manifesta, tendo-se em vista a supressão, determinada pelo nosso direito atual, dos demais instrumentos de sumarização de demanda s, tornando o procedimento ordinário a via praticamente exclusiva para a solução de conflitos." E mais : "Se, nestas circunstâncias, indagarmos a respeito da freqüência com que podem ocorrer, em nosso direito, as liminares "satisfativas-provisionais", ou a respeito de sua natural potencialidade para expandirem-se numericamente, em nossa prática judiciária, a resposta deverá mostrar que não há limites possíveis que impeçam o seu crescimento, dado que, sendo elas apenas liminares que antecipam a sentença final de procedência, em tese, qualquer demanda que contenha eficácias executiva ou mandamental - ou demanda s condenatórias em mandamentais transformadas, como naquelas hipóteses mencionadas há pouco - podem produzir decisões liminares de tipo interdital. Essa dessintonia doutrinária refletiu-se, como era de se esperar, na jurisprudência. Todavia, o que ocorreu nos tribunais, de um modo geral, foi a gradual passagem de uma linha de orientação nitidamente radical, de rejeitar medidas liminares satisfativas, para outra exatamente oposta. A ação cautelar passou a ser aceita, não apenas como instrumento para a obtenção das medidas para garantia do resultado útil do processo, mas também para alcançar tutela de mérito relativa a pretensões que reclamassem fruição urgente."
A irreversibilidade dos efeitos da medida, prevista no § 2º do art. 273 do CPC, não se pode erigir em impedimento inafastável ao deferimento de provimento antecipatório em casos como o dos autos. O princípio da proporcionalidade deve inspirar a prestação jurisdicional, de jeito que, na colisão de interesses, deve o julgador precatar aquele de maior valor.
Assim, ao meu sentir, a obreira não deve permanecer em estado de sofrimento enquanto não realizada a perícia judicial; e, havendo colisão entre o laudo administrativo e o do médico particular, impera o princípio "in dubio pro misero".
Quanto ao mérito, examinando os documentos que formam o presente instrumento, verifico que se trata de segurado com 44 anos de idade; com último vínculo laboral como lavador de automóveis cessado em 08/2010, com recolhimento de contribuições como contribuinte individual desde 02/2012; e que sustenta permanecer incapacitado em decorrência da síndrome do túnel de carpo.
O indeferimento do pedido de concessão do benefício na via administrativa se deu com base em perícia médica realizada pelo INSS em 16/06/2014 que constatou a inexistência de incapacidade laboral.
Contudo, há atestados médicos anexados aos autos datados de maio, junho e setembro de 2014, bem como vários exames de raio-x (fls. 23/39) dando conta de que o segurado permanece incapacitado para o trabalho, tendo sido encaminhado para fisioterapia e indicada a realização de cirurgia.
Registro, ademais, que a colisão entre o laudo da perícia administrativa previdenciária com atestado médico particular não priva a antecipação da tutela jurisdicional de pressuposto indispensável, qual seja a verossimilhança do direito alegado, lastrada em prova inequívoca (CPC, art. 273, caput). O caso vertente reveste-se de peculiaridade marcante, conforme demonstrado, autorizadora da antecipação de tutela requerida.
Assim, tendo em vista a condição específica da agravante, deve ser reconhecida a verossimilhança das alegações, bem como o perigo de dano eminente ante o caráter alimentar do benefício.
Por conseguinte, deve ser determinado o restabelecimento do benefício no prazo de 15 dias, sem prejuízo de que, em face do resultado de perícia judicial, tal deferimento seja reavaliado pelo Juízo da origem, dado seu caráter eminentemente provisório.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Comunique-se o Juízo de origem, com urgência.
Vista ao Agravado para responder.
Intimem-se.
Porto Alegre, 08 de abril de 2015."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/06/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001396-38.2015.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00003280820158210045
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dra. Adriana Zawada Melo |
AGRAVANTE | : | CLAUDIOMIRO LAGES ADIERS |
ADVOGADO | : | Ubiratã Rosa Nunes e outro |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2015, na seqüência 16, disponibilizada no DE de 09/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
: | Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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