AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRORROGAÇÃO OU REESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA JUDICIAL. EXAMES E ATESTADOS PAR...

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRORROGAÇÃO OU REESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA JUDICIAL. EXAMES E ATESTADOS PARTICULARES CONFLITANTES COM PERÍCIA AUTÁRQUICA. MULTA DIÁRIA. FINALIDADE E FIXAÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

1. Persistindo os sintomas que acometem a segurada, pode requerer a prorrogação ou o restabelecimento do benefício, se já suspenso pela Autarquia

2. Tendo o atestado médico e os exames particulares revelado a fragilidade do estado de saúde do segurado, comprovando, por conseguinte, a sua incapacidade laboral, cabível determinar o recebimento, em caráter provisório, do benefício previdenciário postulado.

3. A finalidade da aplicação da multa diária é a de inibir procedimentos protelatórios no processo, devendo o correspondente valor, possuir caráter pedagógico e coercitivo nos casos de descumprimento da ordem judicial previdenciária, considerando que o bem jurídico tutelado de forma imediata é o respeito ao regramento judicial. Nesse contexto, no entanto, deve-se observar a razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação ordinária, antecipou os efeitos da tutela para conceder auxílio-doença em favor da ora agravada, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Sustenta a Autarquia que há risco de irreversibilidade do provimento. Aduz, ainda, a ocorrência de coisa julgada, de vez que a segurada já ajuizara anteriormente demanda para a concessão do benefício ora postulado, tendo sido homologado acordo entre as partes. Diz, também, que, naquela ação, foi fixado prazo para a realização de nova perícia médica, quando o benefício deveria ser suspenso. Alega, assim, que o auxílio-doença não pode ser restabelecido apenas com base em atestados médicos particulares, fazendo-se necessária a realização de perícia judicial. Refere, por fim, que o valor arbitrado a título de multa diária é excessivo.

Recebido o agravo parcialmente no efeito suspensivo, restou silente a parte contrária.

É o relatório.

A despeito de uma previsão aproximada do expert, nos autos da ação nº 5006174-22.2014.404.7009, quanto à cessação da enfermidade da periciada, o benefício não pode ser automaticamente cancelado com base em tal estimativa, por se tratar de evento futuro e incerto. Caberia ao Instituto Nacional da Previdência Social (INSS) a reavaliação médico-pericial antes da suspensão do pagamento do auxílio-doença, a fim de que a segurada não fique desamparada financeiramente. Nesse sentido, o artigo 77 do Decreto nº 3.048/1999:

Persistindo os sintomas que acometem a segurada, pode requerer a prorrogação ou o restabelecimento do benefício, se já suspenso pela Autarquia.

No caso de antecipação de tutela, os pressupostos estão disciplinados no art. 273 do CPC, que dispõe: "O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu." Os mencionados requisitos devem ser satisfeitos cumulativamente.

Inicialmente, quanto ao perigo de a decisão mostrar-se plenamente satisfativa, entendo que não afeta o provimento antecipatório previsto no art. 273 do CPC, na medida em que, a valer tal argumento, a grande maioria dos segurados, hipossuficientes, não se beneficiaria de tutelas antecipadas; e, quando incapacitados para atividades laborais, padeceriam à míngua antes de advindo o provimento definitivo. A meu sentir, o risco de lesão grave e de difícil reparação do segurado, caso não seja concedida a antecipação da tutela, deve preponderar sobre risco semelhante do INSS, caso deferida a decisão antecipatória, em face da natureza marcadamente alimentar do benefício pretendido, o qual tem maior relevância em cotejo com a possibilidade de irreversibilidade do provimento antecipado.

Superadas tais preliminares, passo ao exame dos requisitos necessários à concessão do benefício por incapacidade.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, assim:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

A concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão preexistente ao ingresso no Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

No que tange à incapacidade, em que pese não ter sido elaborado ainda laudo pericial, os atestados médicos particulares e exames (fls. 55/60) apontam que a agravante está acometida de osteoartrose de vértebras lombares e no joelho direito, bem como discopatia severa com abaulamento discal difuso, que a incapacitam de exercer temporariamente suas atividades habituais.

A meu sentir, a agravante não deve permanecer em estado de risco ou sofrimento enquanto não realizada a perícia judicial; e, havendo colisão entre o laudo administrativo e o do médico particular, impera o princípio "in dubio pro misero".

Em igual sentido, registro o seguinte precedente desta 5ª Turma:

Tenho, portanto, que se encontram presentes os requisitos autorizadores da medida antecipatória; quais sejam, a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano, traduzido pelo caráter alimentar do benefício previdenciário.

Por fim, a finalidade da aplicação da multa diária é a de inibir procedimentos protelatórios no processo; o descumprimento da respectiva determinação judicial. Ou seja, a fixação do valor das astreintes deve possuir caráter pedagógico e coercitivo para quem descumpre a ordem judicial previdenciária, considerando que o bem jurídico tutelado de forma imediata é o respeito à ordem judicial. Nesse contexto, todavia, dever ser observada a razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de configurar-se enriquecimento ilícito.

Dessa forma, entendo que merece prosperar o inconformismo do INSS quanto ao montante atribuído à penalidade. Vale consignar que a Quinta Turma desta Corte tem entendido, como razoável, a imposição de penalidade de multa diária fixada no valor de R$ 100,00 para o caso de descumprimento de decisão judicial; no caso, a apresentação do procedimento administrativo.

Eis alguns julgados da 5ª Turma desta Corte nesse sentido:

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao agravo de instrumento, para reduzir a multa diária para R$ 100,00 (cem reais).

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 297, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PARA REDUZIR A MULTA DIÁRIA PARA R$ 100,00 (CEM REAIS).