AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011045-05.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARIA APARECIDA XAVIER LOPES |
ADVOGADO | : | ELTON CESAR NAVARRETE DE AZEVEDO |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. MULTA. APLICAÇÃO. VALOR. REDUÇÃO.
Havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito almejado, como a condição de segurado e a subsistência da incapacidade laborativa, bem como o risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional, cabível a concessão da tutela de urgência para imediato restabelecimento do auxílio-doença.
Não desconstituídos os fundamentos da decisão agravada que reputou atendidos os requisitos necessários para justificar a tutela de urgência, é de ser negado provimento ao agravo de instrumento.
Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte, razoável a fixação inicial de multa diária por descumprimento de decisão judicial no valor de R$ 100,00.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de agosto de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8374586v3 e, se solicitado, do código CRC 6CEE3094. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011045-05.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARIA APARECIDA XAVIER LOPES |
ADVOGADO | : | ELTON CESAR NAVARRETE DE AZEVEDO |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Tomazina - PR que, em ação objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, deferiu a antecipação de tutela nos seguintes termos:
"Vistos e examinados.
1. Recebo as petições de mov. 14.1 e 15.1 como emenda à inicial.
2. Defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita à autora.
3. Da tutela antecipada:
O pedido de tutela antecipada formulado pela parte autora na petição de mov. 15.1 não só pende de apreciação, como também comporta deferimento por este Juízo.
Não obstante a autarquia-ré tenha entendido pela ausência da incapacidade laboral e cessado o pagamento do auxílio-doença nº 606.317.727-6, o atestado médico e o exame acostados ao mov. 15.2 indicam que a autora ainda possui dificuldade - senão incapacidade - para retornar ao trabalho.
Assim, entendo que os referidos expedientes médicos, em sede de cognição sumária, evidenciam a verossimilhança das alegações trazidas à Juízo (fumus boni iuris) e a prova de que a segurada aparentemente ainda não tem condições de exercer suas atividades habituais, sem que isso lhe acarrete prejuízos sérios e irreversíveis para sua saúde, residindo aqui o periculum in mora.
Ademais, é de se observar que o presente feito foi ajuizado em 09/10/2014 sem sequer ter sido recebido para tramitação e apreciação dos pedidos formulados no, de modo que é pertinente destacar, nesse aspecto, o ensinamento de José Antonio Savaris:
A urgência no recebimento dos valores correspondentes a um benefício da Seguridade Social se presume pela própria natureza (alimentar) e finalidade desse benefício, qual seja, a de prover - de modo eficiente e imediato - recursos para suprimento das necessidades elementares da pessoa.
O problema não se verifica apenas na - de per se - danosa situação de incerteza jurídica pela demora na resposta estatal (administrativa ou judicial). A questão crucial aqui diz respeito à irreversível privação do bem-estar que se agrava com o passar do tempo.[1]
Portanto, resta claro pela documentação trazida que a autor deve, por ora, receber o benefício previdenciário, de forma antecipada, sob pena de se tornar inócuo o provimento jurisdicional futuro.
De outra parte, o receio de lesão grave e difícil reparação decorre naturalmente do não pagamento do benefício, que tem natureza de crédito alimentar, substituindo a remuneração da trabalhadora, como forma de garantir a própria mantença e de sua família enquanto afastado de seu trabalho.
Registro que não passou despercebido a este Juízo que o INSS efetuou já efetuou o pagamento do benefício (auxílio doença) à autora durante os anos de 2013 e 2014 (mov. 1.6).
Também não passou despercebido que a anotação na CTPS da autora permanece ativa desde 2005, o que sinaliza no sentido de ter retornado ao labor de costureira com a cessação do benefício nº 606.317.727-6, o que comprova, a princípio, sua qualidade de segurada e o período de carência exigido pela lei.
Assim sendo, com base no artigo 273, do Código de Processo Civil, DEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a implementação à autora do benefício de auxílio-doença, no prazo de 05 (cinco) dias (a contar da ciência desta decisão) e até posterior reavaliação do estado de saúde do beneficiário ou até ulterior deliberação judicial, sob pena de multa diária no importe de R$ 300,00 (trezentos) reais.
Deverá a autora, sob pena de revogação da antecipação de tutela ora concedida, submeter-se a todos os exames e perícias que forem solicitados e designados por este Juízo ou pelo INSS.
Esclareço que o benefício ora concedido poderá ser revisto e/ou revogado na medida em que sobrevenha aos autos o novo laudo da perícia a ser realizada ou mesmo eventual reabilitação profissional.
4. Cite-se o réu para que responda ao pedido no prazo legal.
(...)
8. Diligências necessárias.
Tomazina, 03 de Fevereiro de 2016.
Oto Luiz Sponholz Junior
Juiz de Direito"
Inconformado, o Agravante alega, em síntese, que "o benefício foi concedido por 5 anos, tempo extremamente suficiente para recuperação da capacidade laboral. (...) Nesse contexto, analisando-se a demanda segundo os limites fixados quando do ajuizamento da demanda (pedido e especialmente sua causa de pedir), vemos que ela está ligada à possível continuidade da incapacidade em razão de acometimento por doença lombar, sendo certo que os documentos relativos a esse fato só se reportam ao período de agosto e setembro de 2014, ou seja, 1 anos e meio antes da data da decisão que determinou o restabelecimento do benefício em sede de tutela antecipada, o que evidencia a ausência de verossimilhança para justificar a medida. No mais, temos que a perícia administrativa deve prevalecer em relação aos atestados médicos particulares na medida em que possui presunção de legitimidade quanto às suas conclusões."
Pede a atribuição de efeito suspensivo e o provimento definitivo do agravo, com revogação da tutela antecipada bem como da respectiva multa.
O recurso foi recebido e deferido parcialmente o efeito suspensivo apenas para reduzir a multa diária para R$ 100,00.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da decisão inicial assim me manifestei:
"É o breve relatório. Decido.
Trata de segurada com 50 anos de idade, costureira, que esteve em gozo de auxílio-doença de 09/2009 a 11/2014 com amparo em decisão judicial transitada em julgado aos 21/11/2013 (REOAC 00146052120134049999) de cujo voto-condutor de relatoria do Eminente Desembargador Federal Celso Kipper peço vênia para transcrever o seguinte trecho:
"(...)
Incapacidade laboral
Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial, por especialista em clínica geral, em 10-12-2010 (fl. 62). Respondendo aos quesitos formulados, o perito manifestou-se no sentido de que a autora apresenta hipertensão arterial sistêmica(CID: I10), hipotireoidismo (E03.9), rins policísticos (Q 61.2) e lombalgia crônica(M54.5). Afirmou o expert que "a paciente possui um processo degenerativo em coluna lombar, confirmado através de tomografia axial computadorizada, sendo contraindicado o uso de anti-inflamatórios não esteroidais devido à presença de rins policísticos, o que a impossibilita de exercer atividades laborais devido à dor".Acrescenta ainda o perito que uma tomografia apresentada pela requerente demonstra o início da osteoartrose lombar da parte autora em 2008.
Considerando, pois, as conclusões do perito judicial no sentido de que a autora está parcial e definitivamente incapacitada para o exercício de suas atividades laborativas como costureira, e ponderando, também, acerca de suas condições pessoais (a autora não é pessoa idosa, conta 47 anos de idade atualmente), entendo que a demandante pode inserir-se novamente no mercado de trabalho, razão pela qual é devido o benefício de auxílio-doença até a sua efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.
(...)."
Contudo, com base em perícia médica realizada em 09/09/2014, o INSS comunicou a segurada acerca da cessação do benefício por não ter sido constatada subsistência da incapacidade laboral (evento 1, PROCAM5), ensejando daí o ajuizamento da demanda de origem distribuída aos 09/10/2014 (evento 1, PROCADM8, pg. 1).
Com a inicial da ação, a parte autora anexou vários documentos referentes ao seu histórico de saúde dos quais se destacam os atestados médicos datados de 27/08/2014 e de 08/09/2014 afirmando a subsistência da sua incapacidade laboral; tomografia da coluna datada de 27/08/2014; e exames de sangue realizados em 06/2014 e 08/2014 confirmando o hipotireodismo (evento 1, PROCADM6, pg. 8/10 e PROCADM7).
Estes documentos, quando da propositura da ação, eram atuais e contemporâneos, mostrando-se idôneos, nesses termos, para contraditar a conclusão da perícia médica do INSS bem como o fundamento adotado para o cancelamento do benefício. A cricunstância do exame da tutela antecipada ter se dado tempo depois não pode vir em prejuízo ao direito do autor, sendo que, mesmo em se tratando de prestação de trato sucessivo, é certo que a situação fática vigente à época da suposta lesão ao direito almejado não foge ao exame do julgador.
Portanto, a partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos, verifico a existência de elementos que apontam para subsistência, quando da cessação do benefício, da incapacidade laborativa em decorrência da hipertensão arterial, hipotireoidismo e lombalgia crônica que já acometiam a segurada de longa data.
Cumpre registrar que o longo tempo em gozo de benefício, na hipótese em comento, vem, a meu ver, justamente a reforçar a dificuldade de reversão do quadro de incapacidade laboral inclusive pela própria natureza crônica das doenças de que se trata.
Logo (diferentemente do que prende fazer crer o Agravante), a causa de pedir deduzida na peça inicial fundamenta-se sim na subsistência das mesmas moléstias e incapacidades que originariamente justificaram a concessão do benefício de auxílio-doença cujo restabelecimento objetiva, restando plenamente demonstrado o interesse processual no ajuizamento da ação.
Já o acometimento da autora por nova doença (câncer de colo de útero, conforme reportado no atestado médico de 17/11/2015) constitui fator que apenas vem a reforçar um quadro de incapacidade previamente existente, ensejando análise mais aprofundada por ocasião do julgamento de mérito.
Nesse contexto, a presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS, que não é absoluta, cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto, de peculiaridade marcante.
Sobre a vedação ao deferimento de antecipação liminar de caráter irreversível, a jurisprudência permite em casos especialíssimos, tanto em matéria administrativa, por exemplo, nos pedido de fornecimento de medicamentos, quanto em matéria previdenciária, nos casos em que a proteção à subsistência e à saúde do segurado estejam em perigo eminente. Veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. CARÊNCIA. NEOPLASIA MALIGNA. DESNECESSIDADE. ART. 151 DA LEI DE BENEFÍCIOS.
1. Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, é necessária a presença dos requisitos previstos no art. 273 do CPC, quais sejam: a verossimilhança das alegações e o periculum in mora.
2. A cardiopatia grave isenta da carência contributiva para fins de concessão deauxílio-doença, nos termos do art.151 da Lei nº 8.213/91.
3. O beneficio alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência.
(TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0024458-83.2010.404.0000, 6ª Turma, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, D.E. 19/11/2010) - grifei
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. APAC-ONCO. LEGITIMIDADE PASSIVA DE TODOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO. MEDIDA QUE ESGOTA O OBJETO DA AÇÃO. ADMISSÃO EXCEPCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO. CRITÉRIOS PARA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. CÂNCER. TRATAMENTO E INDICAÇÃO DA DROGA POR MÉDICO DE CACON OU CONGÊNERE. VEROSSIMILHANÇA DO PEDIDO. DOENÇA GRAVE. URGÊNCIA. DISPENSAÇÃO DIRETA NO CACON. DESCONTO NO RESSARCIMENTO ADMINISTRATIVO.
(...)
4. A proibição do deferimento de medida liminar que seja irreversível ou satisfativa, ou que esgote, no todo ou em parte, o objeto do processo (§ 2º do art. 273 do CPC e Leis n. 8.437/92 e 9.494/97) somente se sustenta, à luz do princípio da proporcionalidade, nas hipóteses em que o retardamento da medida não frustrar a própria tutela jurisdicional, especialmente quando relacionada ao direito à saúde.
...
(TRF4, Agravo de Instrumento Nº 5008333-52.2010.404.0000, 4a. Turma, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, julgado em 16/03/2011)
Desta forma, não identifico nas razões recursais motivo que justifique, por ora, a revogação da antecipação da tutela.
Por outro lado, de acordo com a orientação adotada pela Quinta Turma desta Corte, entendo que o valor da multa para caso de descumprimento da determinação de restabelecimento do benefício deve ser reduzido para R$ 100,00 por dia (TRF4, AG 0002141-52.2014.404.0000, Quinta Turma, Relatora Taís Schilling Ferraz, D.E. 19/08/2014; APELREEX 5029279-45.2015.404.9999, Quinta Turma, sob minha relatoria, juntado aos autos em 08/10/2015).
Ante o exposto, defiro parcialmente o efeito suspensivo apenas para reduzir a multa diária para R$ 100,00.
Vista à Agravada para se manifestar.
Intimem-se."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/08/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011045-05.2016.4.04.0000/PR
ORIGEM: PR 00012962320148160171
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MARIA APARECIDA XAVIER LOPES |
ADVOGADO | : | ELTON CESAR NAVARRETE DE AZEVEDO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/08/2016, na seqüência 308, disponibilizada no DE de 22/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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