EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CABIMENTO. TRF4. 5045113-44.2017.4.04.0000...

A irresignação manifestada pelo INSS cinge-se à alegada irretroatividade do provimento deferido, bem como à condição de deficiente do beneficiário.

Inicialmente, destaco que não merece prosperar a alegação do agravante, no sentido do descabimento de medidas antecipatórias em virtude do suposto caráter irreversível do provimento em hipóteses como a destes autos, quando a irreversibilidade se restringe ao aspecto econômico e, além de restar demonstrada a probabilidade do direito postulado, estão em discussão direitos fundamentais ligados à proteção à saúde e à previdência, constitucionalmente assegurados.

Faz-se necessário, nessas hipóteses, que seja aplicada com ponderação a regra estabelecida no §3º do art. 300 do Código de Processo Civil, sob pena de se comprometer a efetiva garantia de direito fundamental em razão de eventual dano ao erário.

Nesse sentido:

A Constituição Federal dispôs em seu artigo 203:

A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, passou a especificar as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso. Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, e nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, as quais conferiram ao aludido dispositivo a seguinte redação, ora em vigor:

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do artigo 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Por oportuno, importante considerar que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei nº 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (RESP 360.202/AL, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros. Para o atendimento desse requisito, afigura-se suficiente que a pessoa não tenha condições de buscar no mercado de trabalho meios de prover a sua própria subsistência. Tal análise, que deve sempre ser realizada à luz do caso concreto, deve cogitar, ainda, a possibilidade de readaptação da pessoa em outra atividade laboral, tendo em vista as suas condições pessoais (espécie de deficiência ou enfermidade, idade, profissão, grau de instrução).

A ratificação pelo Brasil, em 2008, da Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual fora incorporada ao nosso ordenamento jurídico com status de emenda constitucional (artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal), conferiu ainda maior amplitude ao tema, visando, sobretudo, promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência (Artigo 1º, da referida Convenção).

Assim é que a Lei nº 12.470, de 2011, que alterou o § 2º do artigo 20, da LOAS, e, mais recentemente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015, com início de vigência em 5 de janeiro de 2016), praticamente reproduziram os termos do artigo 1º, da aludida Convenção, redimensionando o conceito de pessoa com deficiência de maneira a abranger diversas ordens de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que este se encontra inserido.

Com a consolidação desse novo paradigma, o conceito de deficiência desvincula-se da mera incapacidade para o trabalho e para a vida independente - abandonando critérios de análise restritivos, voltados ao exame das condições biomédicas do postulante ao benefício -, para se identificar com uma perspectiva mais abrangente, atrelada ao modelo social de direitos humanos, visando à remoção de barreiras impeditivas de inserção social.

Nesse contexto, a análise atual da condição de deficiente a que se refere o artigo 20 da LOAS, não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, mas, senão, na existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação social de quem o postula de forma plena e justa.

Na hipótese vertente, a demandante postula a concessão de benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência.

Em relação à condição de deficiente do destinatário do benefício, foi juntado ao processo atestado assinado por Médico Neurologista que atua junto ao Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná informando que o menor acompanha regularmente no ambulatório de (...) do HC-UFPR devido a deficiência de Citocromo C Oxidase, caracterizado por ser doença mitocondrial, genética, que pode dar fraqueza, desequilíbrio, cefaléia, náusea, vômitos, crises convulsivas, entre outros CID 10: G 71.3 (Evento 1 - AGRAVO3, p. 38). A condição de incapacidade do menor é corroborada por outros documentos, como o Exame Físico ou Evolução Clínica, no qual consta que o paciente não relata desenvolvimento normal até os 6m (sentava com apoio, segurava objetos) quando foi internado por BPNM por 1 semana na enfermaria. Ao retornar para casa, passou a apresentar hipotermia, deixou de sentar e segurar objetos (...) Ao exame físico - Cognitivo: atrasado. Psiquiátrico: agitado. MOE: normal. Hipotrofia de língua? Hipotrofia. Hipotonia global (...) (Evento 1 - AGRAVO3, p. 41). O atestado assinado por Médico vinculado ao Consórcio Intermunicipal de Saúde Costa Oeste do Paraná, por sua vez, informa que o paciente apresenta atraso no desenvolvimento neuropsicomotor, não apresentando causas ortopédicas para a mancha e a (...) membros inferiores (Evento 1 - AGRAVO3, p. 50).

Os elementos dos autos, portanto, analisados de forma conjunta, tem o condão de indicar a presença de patologia incapacitante para a vida independente da parte autora. Dessa forma, as provas que integram o processo são capazes de caracterizar, ao menos neste momento processual, o direito à tutela antecipatória postulada pela parte demandante.

Neste sentido:

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ARTIGO 20, DA LEI Nº 8.742/93 (LOAS). MENOR DE IDADE. CONDIÇÃO DE DEFICIENTE. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONFIRMADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDOS. 1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20, da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor da Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso) e situação de risco social (ausência de meios para a parte autora, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família). 2. Na hipótese, comprovados a condição de deficiente e a atual situação de risco social, tem direito a parte autora à concessão do benefício assistencial de prestação continuada desde a data do requerimento administrativo. 3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes. 4. Presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pelo autor, que é menor de idade, portadora de deficiência física, e dependente economicamente, é de ser mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida na sentença. (TRF4, APELREEX 0017214-06.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 06/10/2016)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. MENOR DE IDADE. POSSIBILIDADE. 1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 2. Inexiste impedimento à concessão do benefício assistencial de prestação continuada a menor de idade. Precedentes da Corte. 3. Atendidos os pressupostos, deve ser concedido o benefício. (TRF4, AC 5033029-55.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 03/12/2015)

Assim, tenho que deve ser mantida a decisão agravada, inclusive em razão de seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Intimem-se. A parte agravada, para os fins do disposto no artigo 1.019, II do Código de Processo Civil.

Juntadas as contrarrazões ou decorrido o prazo, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Após, retornem conclusos.