EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS COMPROVADOS. TRF4. 0005117-95.2015.4.0...

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS COMPROVADOS.

Presentes os pressupostos para a antecipação dos efeitos da tutela, quais sejam, verossimilhança do direito alegado e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparo, é de ser reformada a decisão que indeferiu o provimento antecipatório para conceder o benefício assistencial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da pretensão recursal, contra decisão indeferiu a antecipação da tutela em ação postulando a concessão do Benefício de Prestação Continuada, de natureza assistencial, previsto no art. 20 da Lei 8.742/93.

Alega, em suma, o agravante ser portador de Luecodistroofia Metacromática (CID 10: E75.2), provocando graves limitações físicas à realização das atividades diárias, necessitando de supervisão contínua de seus responsáveis legais.

Deferida a antecipação da pretensão recursal, para determinar que o INSS implante o benefício assistencial de Prestação Continuada (CF, art. 203, V; Lei 8.742/93, art. 20), no prazo de 15 dias, não foi apresentada contraminuta.

É o relatório.

A situação de deficiência do agravante parece inconteste, estando sob dúvida a sua condição de necessitado para fazer jus ao benefício instituído pelo art. 203, V, da Carta da República, regulamentado pelo art. 20 da Lei 8.742/93, alterado pelas Leis 12.435, de 06/07/2011 e 12.470, de 31/08/2011, passando a apresentar o seguinte teor:

Acerca dos critérios para aferição da pobreza, a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça é no seguinte sentido:

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 567985/MT (18/04/13), com repercussão geral reconhecida, revendo o seu posicionamento anterior (ADI nº 1.232/DF e Reclamações nº 2303/RS e 2298/SP), reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelecia a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Segundo o Relator do acórdão, Min. Gilmar Mendes, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, tendo referido o Programa Nacional de Acesso à Alimentação - Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03), o Programa Bolsa Família - PBF (Lei n.º 10.836/04), o Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação - Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde - Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001).

Assim, inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo STF, como referencial econômico para aferição da pobreza, e tendo sido indicada a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo per capita, utilizado pelos programas de assistência social no Brasil, tal parâmetro também deve ser utilizado como balizador para aferição da miserabilidade para a concessão de benefício assistencial, conjugado com outros fatores indicativos da situação de hipossuficiência.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal por decisões monocráticas de vários de seus Ministros vinha mantendo decisões que excluíam do cálculo da renda familiar per capita os valores percebidos por pessoa idosa a título de benefício previdenciário de renda mínima, não as considerando atentatórias à posição daquele Excelso Tribunal (Reclamação 4270/RN, Rel. Ministro EROS GRAU).

Mais, no julgamento do RE nº 580963/PR (18/04/2013), o Pretório Excelso, por maioria de votos, reconheceu e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/03 (Estatuto do idoso), por reputar violado o princípio da isonomia, uma vez que o legislador abrira exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Aponto, apenas, que a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 deu-se por omissão parcial, permitindo sua interpretação de forma extensiva. Assim, o critério da exclusão dos benefícios assistenciais continua sendo aplicado, mas não somente ele, admitindo-se, extensivamente, em razão da omissão declarada.

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13/02/2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09/12/2005).

Porém, a partir da entrada em vigor da Lei 12.435, de 06/07/2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ("Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.").

De ressaltar, também, que cuidados que se fazem necessário com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou idade avançada, geram despesas com aquisição de medicamentos, alimentação especial, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, tais despesas podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família do demandante. Referido entendimento não afronta a posição do Supremo Tribunal Federal firmada na ADI 1.232-1, como demonstram as decisões monocráticas dos Ministros CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005), CELSO DE MELLO (Reclamações 3750/PR, decisão de 14-10-2005, e 3893/SP, decisão de 21-10-2005) e CARLOS BRITTO (RE 447370 - DJU de 02-08-2005).

Destaca-se, por fim, que eventual circunstância de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar se encontra em situação de risco social.

In casu, a par da comprovada moléstia debilitante do agravante, revela o estudo social realizado em 12 de agosto que o agravante Eduardo, de quatro anos de idade, reside com os pais e o meio irmão em casa própria, de madeira, antiga (com mais de 40 anos), sendo atualmente de R$ 3.000,00 (três mil reais) a renda familiar, proveniente do seu pai, policial militar; além das despesas ordinárias, houve o aumento das parcelas relativas ao financiamento destinado às melhorias na residência.

Segundo a conclusão da assistente social, "pode-se inferir que o critério de renda per capita é requisito desfavorável para a concessão do Amparo Assistencial para Pessoa com Deficiência a Eduardo, porque não leva em conta as despesas com tratamento de saúde, a necessidade de cuidados especiais, transporte, alimentação e o impedimento dos pais auferirem maior renda, além do desgaste emocional e físico da família. Acredita-se que esse benefício trará algum alento às preocupações em relação às necessidades, como medicação, terapias, transporte e muito contribuirá para a melhoria da qualidade de vida de Eduardo e sua família. (....)."

Sem dúvida que há uma evidente situação de dificuldade da família, mercê dos parcos recursos familiares, conjugadamente com a rara doença genética do agravante, gerando uma especial circunstância de exacerbação de despesas familiares, pesando assaz o custo do tratamento médico e medicamentoso na atual conjuntura.

Em se tratando de direito social, é imperioso mitigar o rigor no exame do atendimento aos requisitos legais para concessão de um benefício criado vocacionado para a preservação da dignidade humana, apanágio da solidariedade social para com os hipossuficientes num país e num planeta cuja distribuição de renda é clamorosa e escandalosamente injusta, chegando ao ponto de apenas 1% de alguns privilegiados possuírem metade da riqueza (vide Revista Carta Capital de novembro/2015).

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Pedi vista para melhor avaliar a presença dos requisitos ensejadores da concessão do benefício pleiteado antecipadamente.

O benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência (NB 701.353.203-2) foi indeferido pela Autarquia Previdenciária, pois não restou demonstrado que a renda per capita familiar do requerente era inferior a ¼ do salário mínimo.

O benefício assistencial de prestação continuada, instituído pelo artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei nº 8742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social/LOAS, alterada pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011) é assegurado à pessoa idosa (idade de 65 anos ou mais, considerada partir de 01/01/2004) e à pessoa com deficiência em situação de risco social, objetivamente indicada pela renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo (LOAS, art. 20, § 3º), além de outros meios de aferição do estado de miserabilidade e hipossuficiência econômica do autor e de sua família.

No caso dos autos, a condição de deficiente está demonstrada mediante atestado médico referindo ser o demandante portador de Leucodistrofia Metacromática (CID 10: E75.2).

Quanto à condição socioeconômica, tanto o Supremo Tribunal Federal, (RE 567.985/MT e RE 580.963/PR) como o Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.112.557/MG) entendem que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério objetivo preestabelecido previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

Logo, a análise da situação fática é que irá determinar se o postulante efetivamente não possui condições financeiras de prover a própria subsistência nem de tê-la provida por sua família.

Pedi vista do presente processo justamente em razão da renda percebida pelo pai do demandante que, em um primeiro momento, não me parecia condizente com a alegação de miserabilidade, porém, após bem sopesar a situação descrita neste feito, entendo acertadas as conclusões do eminente Relator, que estava provendo o agravo de instrumento e concedendo antecipadamente o benefício assistencial.

Destaco que o laudo social consignou que o grupo familiar do demandante, menor/deficiente, é composto por quatro pessoas: pai (39 anos), mãe (47 anos), um irmão (21 anos) e o autor (4 anos), sobrevivendo com o salário auferido pelo genitor, que gira em torno de R$ 3.000,00 (três mil reais), conforme documentos anexados às fls. 54-56. Consignou a Assistente Social que "a cada quinze dias Eduardo, necessita ser levado à Capital do Estado, distante 500 quilômetros, para receber uma medicação, experimental, no Centro de Pesquisas do Hospital de Clínicas de Porto Alegre. Devido à distância e o tempo para a aplicação do medicamento, são necessários no mínimo três dias entre o deslocamento e realização do procedimento. O medicamento é disponibilizado pelo Laboratório Schire e o hospital não cobra pelos serviços, mas a família arca com as despesas de viagem, estadia, alimentação, afora os inúmeros medicamentos, exames, fisioterapia, fraldas e alimentação utilizadas no dia a dia." Constou do laudo, ainda, que a casa é própria e foi adquirida há mais de sete anos, sendo que o casal se esforça para realizar o pagamento das prestações.

Considerando a gravidade da doença e a necessidade de tratamento excepcional - que envolve custos com o deslocamento e a manutenção do menor e de um responsável na Capital a cada quinze dias-, reputo presente, em juízo de cognição sumária, a verossimilhança do direito alegado.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, está caracterizado na grande possibilidade de ser causado prejuízo à própria sobrevivência do autor, que está em situação de hipossuficiência econômica e necessita de cuidados especializados.

Por fim, quanto à irreversibilidade econômica do provimento antecipatório, este não constitui fundamento bastante para obstar o deferimento ou a conservação da tutela antecipada de natureza alimentar quando aferida a verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ante o exposto, voto por, acompanhando o eminente Relator, dar provimento ao agravo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 1516, disponibilizada no DE de 05/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL HERMES S DA CONCEIÇÃO JR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO O RELATOR, E DO VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.