EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DE DANO. TRF4. 5035451-90.2016.4.04...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação ordinária, deferiu tutela de urgência para determinar a implantação de benefício assistencial, sob pena de multa diária, no valor de R$100,00, por dia de descumprimento.

Sustenta a Autarquia o risco de irreversibilidade do provimento. Aduz, ainda, que a renda familiar per capita é superior ao limite legal, até porque o genitor do agravado percebe em torno de R$ 2.500,00. Diz, também, que a mãe tem renda de R$ 400,00 oriunda do mercado informal.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo, contraminutou o agravado.

É o relatório.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação ordinária, deferiu tutela de urgência para determinar a implantação de benefício assistencial, sob pena de multa diária, no valor de R$100,00, por dia de descumprimento.

Dispõe o Novo Código de Processo Civil:

Inicialmente, quanto ao perigo de a decisão mostrar-se plenamente satisfativa, entendo que não afeta o provimento antecipatório previsto no art. 300 do NCPC, na medida em que, a valer tal argumento, a grande maioria dos segurados, hipossuficientes, não se beneficiaria de tutelas antecipadas; e, quando incapacitados para atividades laborais, padeceriam à míngua antes de advindo o provimento definitivo. A meu sentir, o risco de lesão grave e de difícil reparação do segurado, caso não seja concedida a antecipação da tutela, deve preponderar sobre risco semelhante do INSS, caso deferida a decisão antecipatória, em face da natureza marcadamente alimentar do benefício pretendido, o qual tem maior relevância em cotejo com a possibilidade de irreversibilidade do provimento antecipado.

Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), com as alterações introduzidas pelas Leis 9.720/1998, 12.435/2011, 12.470/2011 e 13.146/2015.

Pela redação atual, decorrente da pela Lei 12.435/2011, o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência ou ao idoso com 65 ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Logo, a concessão do benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:

a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, quando passou a viger o Estatuto do Idoso - Lei 10.741/2003); e

b) situação de risco social - ausência de meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, caracterizando situação de miserabilidade ou de desamparo.

A questão da deficiência do requerente está comprovada por meio do atestado médico particular (Evento 1 - INF3 - p.31) que aponta ser ele portador de hemiparesia esquerda decorrente de hipóxia neonatal (CID 10 G80.0) e hidrocefalia (CID 10 G91.9). Assim, no caso dos autos, o motivo do indeferimento administrativo foi a condição socioeconômica da família.

Quanto ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 dispõe que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, nos seguintes termos:

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 567.985/MT, com repercussão geral reconhecida, reviu posicionamento anterior e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do referido § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93.

Consta da ementa do julgado:

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

O grupo familiar compreende, em princípio, a mãe, Dayane Terezinha Mendes, que declarou ter renda de R$400,00, mais o autor e seu irmão gêmeo, que são menores (Evento 1 - INF3 - p.20), mas informaram ter renda de R$150,00 cada (Evento 1 - INF3 - p.73). Os pais são divorciados (Evento 1 - INF3 - p.51). E, em que pese a alegação da Autarquia, no sentido de que o genitor recebe renda em torno de R$ 2.500,00, observa-se, do CNIS juntado (Evento 1 - CNIS4), que seu vínculo empregatício junto à empresa Hildegardt Victoria Reinhofer cessou em 09/07/2016 (Evento 10 - CTPS2). Assim, além da ausência de provas no sentido de que o pai do autor contribua para o sustento da família, a renda do grupo familiar não ultrapassa R$700,00.

Com base em tais informações, depreende-se que a parte autora está em evidente risco social, necessitando do benefício assistencial para garantir uma sobrevivência digna.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 1087, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO.