Agravo de Instrumento Nº 5042753-05.2018.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: MAIARA ALBERTON DA SILVA
ADVOGADO: JOÃO RICARDO FORNAZARI BINI
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação previdenciária de concessão de auxílio-acidente, deferiu antecipação de tutela determinando a concessão de auxílio-doença (ev. 1, doc. 4, pág. 1/4).
Alega o INSS, em suma, que a decisão agravada é ultra petita, pois o pedido na inicial é de Auxílio-Acidente e destaca que a autora está atualmente trabalhando como Empregada registrada, com contribuições no CNIS. Argumenta, ainda, que o Juízo concedeu a antecipação determinando a implantação de benefício diverso (Auxílio-Doença), sem que a perícia judicial tenha comprovado a existência ATUAL de diminuição da capacidade laboral e muito menos de incapacidade e sem análise dos demais requisitos legais para usufruir o benefício.
Alega, ainda, que considerando todos os documentos acostados aos autos, não é possível concluir que a moléstia a qual acomete o autor é hábil a lhe diminuir a capacidade de trabalho ou mesmo causar incapacidade.
O pedido de efeito suspensivo foi deferido.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Peço dia.
VOTO
Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão assim previstos no art. 300 do CPC/2015:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Portanto, são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.
Da narrativa dos fatos, verifica-se que se trata de pedido de concessão de auxílio-doença, relatando a autora que em 07.05.15 sofreu séria lesão no seu tornozelo direito, inclusive com fratura exposta, tendo requerido junto ao INSS, em 26/05/2015, benefício previdenciário de auxílio-doença acidentário sob o nº 610.636.067-0, o qual foi concedido até o dia 31/05/2016. Relatou que após tal data a requerente retornou ao trabalho, mas sofre com limitações impostas em razão do acidente sofrido, eis que apresenta séria diminuição de sua capacidade laborativa pelas sequelas do acidente.
São quatro os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente, conforme se extrai do art. 86 da Lei nº 8.213/91: (a) a qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade. Por força do artigo 26, I, da Lei nº 8.213/91, não se exige período de carência.
Outrossim, a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado e terá vigência enquanto permanecer ele em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão preexistente ao ingresso no Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Nesse ponto, destaco que a jurisprudência deste Tribunal é pacífica quanto à fungibilidade entre os benefícios relacionados à incapacidade laborativa.
Observo que o Juiz de primeiro grau assim considerou ao deferir a antecipação da tutela:
Dos documentos juntados aos autos, verifico que a requerente não se enquadra nos requisitos acima indicados, pois não se trata de redução da capacidade e sim incapacidade laborativa, conforme atestado médico de mov. 17.1, no qual consta que a requerente “não apresenta condições para exercer suas atividades laborais” por tempo indeterminado.
(...)
Sendo assim, em que pese o pedido inicial tenha sido de concessão de auxílio-acidente, pela documentação acostada verifico neste momento que não se trata de redução da capacidade laborativa, mas sim incapacidade parcial temporária. Desta forma, o benefício aplicável seria o auxílio-doença.
Conforme entendimento jurisprudencial, possível a concessão de benefício diverso do requerido em razão do princípio da fungibilidade dos benefícios: (...)
Tendo a requerente instruído o pedido com atestados médicos particulares, lavrados por médico especialista e que indicam que deve se afastar de suas atividades por período indeterminado, nesse momento de cognição sumária, constitui prova suficiente da probabilidade do direito invocado pela parte requerente.
Vale dizer, em que pese a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS, suas conclusões podem ser elididas por elementos probatórios em sentido contrário e, nesse momento processual, os laudos médicos apresentados pela requerente, que serão futuramente submetidos ao crivo da perícia judicial, são suficientes para preenchimento do requisito do fumus boni iuris.
(...)
A existência de perigo de dano, por sua vez, é ainda mais nítida, tendo em vista que existindo início de prova de que a requerente se encontra impossibilitada de exercer atividade laboral, o deferimento da medida é necessário para garantir sua subsistência digna.
Entendo possível o afastamento das conclusões da perícia administrativa da Autarquia, desde que a parte traga aos autos prova robusta da alegada incapacidade. Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Demonstrada a verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser concedida a antecipação de tutela pleiteada. 2. A presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida por fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares. (TRF4, AG 0001387-76.2015.404.0000, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 03/06/2015)
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Na hipótese em análise, o atestado médico juntado ao processo inicialmente, datado de 26.07.17, indicava que a autora "apresenta restrições para exercer suas atividades laborais, com restriço no tempo de permanência prolongada em pé ou sentada. Apresenta incapacidade permanente e irreversível" (doc. 3, pág, 82).
Após determinação do Juízo para que fosse trazido novo atestado médico indicando se existe incapacitado para o trabalho ou se existe de mera restrição (doc. 3, pág 84), foi trazido atestado de 09.09.17, indicando que a parta autora não apresenta condições de exercer suas atividades laborais (pág. 85).
Entretanto, a par da conclusão alcançada pelo magistrado na origem, entendo que tais atestados não têm o condão, por si só, de corroborar as alegações deduzidas pela parte autora. Tratam-se de atestados que constituem prova unilateral, produzida a partir das conclusões alcançadas por apenas um médico particular. Além disso, diante das contradições entre o primeiro e o segundo atestado quanto ao seu alcance, entendo que necessária a realização de perícia judicial.
Portanto, em que pese o entendimento adotado pelo Juiz de Primeiro Grau, tenho que se faz necessária a realização de perícia médica, com a finalidade de instruir a demanda, de forma a proporcionar ao Juízo os elementos capazes de embasar a decisão a ser proferida.
Desta forma, entendo que a autora não demonstrou, de plano, o requisito da probabilidade do seu direito, sendo necessária a instrução regular do processo, razão pela qual, incabível, neste momento processual, a concessão do benefício.
Ademais, considerando os documentos do CNIS juntados pelo INSS, vê-se que a parte autora segue trabalhando, não havendo também indicação neste momento, de haver risco de lesão grave ou de difícil reparação.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000802278v2 e do código CRC 7670c735.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5042753-05.2018.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: MAIARA ALBERTON DA SILVA
ADVOGADO: JOÃO RICARDO FORNAZARI BINI
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO auxílio-doença. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA.
1. A concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, condiciona - se à existência de probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
2. Ante a ausência de demonstração da probabilidade do direito alegado, incabível, neste momento processual, a concessão do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 17 de dezembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000802279v3 e do código CRC 0c2ff73d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/12/2018
Agravo de Instrumento Nº 5042753-05.2018.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: MAIARA ALBERTON DA SILVA
ADVOGADO: JOÃO RICARDO FORNAZARI BINI
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2018, na sequência 1226, disponibilizada no DE de 30/11/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ, DECIDIU, POR UNANIMIDADE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
SUZANA ROESSING
Secretária
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