AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5049360-05.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | ACIR MUNHOZ |
ADVOGADO | : | JOÃO RICARDO FORNAZARI BINI |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ALEGAÇÃO DE COISA JULGADA. TUTELA DE URGÊNCIA. DEFERIMENTO DO PEDIDO. ASTREINTE. PARCIAL PROVIMENTO.
1. É possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente.
2. Entendo que a documentação carreada se presta a infirmar, ao menos em um juízo de cognição perfunctória, a perícia administrativa, tendo em vista a existência de dois atestados médicos (itens 'g' e 'h'), subscritos por diferentes profissionais, indicando que o agravado não possui condições de exercer suas atividades laborativas habituais.
3. Desta forma, no que diz respeito ao requisito legal da probabilidade do direito, tenho que, em uma análise sumária dos autos, restou demonstrada a verossimilhança das alegações da parte agravada.
4. Ademais, o perigo de dano está presente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício e a ausência de outra fonte de renda capaz de assegurar a sobrevivência da parte autora.
4. Quanto ao valor da astreinte, é razoável sua redução para R$ 100,00 (cem reais) por dia, pois, recentemente, a Terceira Seção desta Corte passou a entender que a fixação de multa diária cominatória neste montante se afigura suficiente e adequada para garantir o cumprimento da obrigação (v.g AC n. 0021976-70.2012.404.9999/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-09-2013). Neste aspecto, portanto, merece reparos o decisum para reduzir o valor da multa diária para R$ 100,00 (cem reais).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, apenas para reduzir o valor da multa diária para R$ 100,00, em caso de descumprimento pelo INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2017.
Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8782332v4 e, se solicitado, do código CRC 26646B0F. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5049360-05.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | ACIR MUNHOZ |
ADVOGADO | : | JOÃO RICARDO FORNAZARI BINI |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto em face de decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando a concessão do benefício de auxílio doença ou conversão para aposentadoria por invalidez, deferiu a antecipação de tutela, determinando ao INSS a implementação, desde a data do requerimento administrativo, do auxílio doença.
Sustentou a parte agravante, preliminarmente, a existência de coisa julgada, tendo em vista que a parte agravada já ajuizara ação anterior com o mesmo pedido e causa de pedir perante a Justiça Federal, a qual foi julgada improcedente e transitou em julgado em 11/06/2012. No mérito, aduziu que a perícia administrativa não identificou a incapacidade laborativa da parte autora, o que evidencia a desnecessidade do deferimento da tutela de urgência. Defendeu que dos atestados médicos juntados pelo agravado, apenas 01 (um) foi emitido por médico especialista na moléstia que o incapacita. Ademais, com relação aos atestados, sustentou que, por serem produzidos unilateralmente, não são hábeis a afastar a presunção de veracidade da perícia do INSS. Alegou a inexistência dos requisitos necessários à concessão da tutela antecipada. Por fim, requereu, em caso de condenação, seja fixada a data de cessação do benefício em sentença, bem como postulou a redução do valor da multa diária imposta ao INSS.
Deferido parcialmente o pedido de efeito suspensivo.
Oportunizada a apresentação de contraminuta.
É o relatório.
VOTO
O pedido de efeito suspensivo foi assim apreciado:
"Primeiramente, destaco que nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil/2015, em vigor desde 18 de março de 2016, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869/1973, não se aplicando retroativamente, contudo, aos atos processuais já praticados e às situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
No caso em tela, a decisão agravada foi publicada na vigência do CPC/2015, portanto, necessária a análise do instituto da tutela segundo os requisitos disciplinados pela lei atualmente em vigor.
Com o advento do CPC/2015 duas espécies de tutela de cognição sumária foram disciplinadas - as quais podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental - são elas: a) tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), e b) tutela de evidência.
Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Da leitura do artigo referido denota-se que, com o novo Código, dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações com as provas e demais elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.
A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.
No caso dos autos, tratando-se de pleito antecipatório fundado na urgência, passo ao exame do pedido à luz do art. 300 do NCPC.
Do caso concreto
Alega o INSS a existência de coisa julgada em relação à ação nº 5011789-95.2011.404.7009, transitada em julgado em 11/06/2012, julgada improcedente com reconhecimento de inexistência de incapacidade do autor para a atividade laboral.
Inicialmente, consigne-se que, para o reconhecimento da coisa julgada, é necessário que entre as demandas reste caracterizada a chamada "tríplice identidade", isto é, que entre elas haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer dos elementos identificadores da ação afasta a ocorrência de coisa julgada.
Em relação à causa de pedir, esta se compõe dos fundamentos jurídicos (causa de pedir remota) e do suporte fático ou fundamentos de fato (causa de pedir próxima). Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento da doença preexistente, que justifique a concessão do benefício.
Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não acarretará violação à coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente.
E ainda que a ação se baseie em requerimento administrativo posterior, o segurado não se desincumbe do dever de demonstrar que houve mudança na situação fática, que se dá pelo agravamento da doença já existente ou pela constatação de patologia incapacitante diversa.
No caso em apreço, verifico que no laudo pericial (Evento 01 - LAUDO4), realizado em 15/02/2012, no processo nº 5011789-95.2011.404.7009, a moléstia do autor foi diagnosticada como cervicodorsolombalgia e artralgias inespecíficas (M54 e M25.5) e espondilose (M47). Já na presente ação, o autor, além de juntar atestados médicos que declaram a impossibilidade para o labor, em sua inicial descreve novas moléstias, tais como: M47.9, Espondilose não especificada; M51.9, Transtorno não especificado de disco intervertebral; M54.5, Dor lombar baixa; M54.2, Cervicalgia; M41, Escondilose e M54.9, Dorsalgia não especificada.
Ademais, cumpre referir que o laudo pericial (Evento 01 - LAUDO4), o qual não reconheceu a incapacidade do autor, à época salientou em sua página 03 (três): "(...) Ao exame específico da coluna vertebral, incluindo os testes para verificação de radiculopatia, não foram constatados sinais de compressão radicular ou medular, alterações neurológicas, contratura musculares, posições antálgicas típicas, ou déficits funcionais da coluna vertebral em nenhum dos seus segmentos, incluindo a região cervical (...)". (Grifei)
Entretanto, dois atestados médicos juntados, sendo um datado de 11/10/2016 e outro de 21/10/2016 (Evento 01 - ANEXO 3, fls. 27 e 28), atestam que o autor se encontra em tratamento "(...) devido a dorsalgia com tac demonstrando redução do espaço intervertebral entre C3-C4, C4-C5, C5-C6 e C6-C7. Imagem sugestiva de hemangioma no corpo vertebral central e posterior de C3-C4, C4-C5, C5-C6 e C6-C6, com uncoartrose bilateral de C4-C5, C5-C6 e C6-C7. Coluna lombar com abaulamentos discais difusos L2-L3, L3-L4, L4-L5 e L5-S1(...)" (Grifei), concluindo por sua incapacidade laborativa por tempo indeterminado.
Desta forma, de uma análise sumária dos autos, aparentemente, verifica-se a superveniência de novas moléstias que possui, circunstâncias corroborada pela conclusão de dois médicos.
Tal superveniência autoriza o ajuizamento de nova ação.
Em hipóteses semelhantes a aqui abordada, esta Corte se manifestou no seguinte sentido:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. COISA JULGADA. ALEGAÇÃO DE MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO SOCIOECONÔMICA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA SOCIOECONÔMICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
1. Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.
2. É possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Precedentes da Corte.
(...)
(AC nº 0019677-86.2013.404.9999, Rel. Juiz Federal Roger Raupp Rios, 6ª T., dec. un. em 26/03/2014, D.E. de 03/04/2014)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COISA JULGADA. MUDANÇA NO ESTADO DE FATO.
1 - Há coisa julgada que impede o rejulgamento da lide quando há as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, independentemente do fato de ser cuidar de requerimento administrativo diferente, por aplicação do art. 301, §§ 1º e 2º, do CPC.
2 - Revelada a modificação substancial no estado de fato que foi levado anteriormente a julgamento, já não mais se trata da mesma questão decidida, estando a situação atual fora dos efeitos da coisa julgada, conforme art. 468 do CPC.
3 - Verificada a incapacidade total e definitiva do segurado para o exercício de atividade remunerada, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.
(AC n. 5001656-88.2011.404.7107, 6ª Turma, Relatora Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, D.E. 25-10-2013).
Superada a alegação da presença de coisa julgada, passo à análise do deferimento da tutela antecipada.
O pedido de concessão do benefício de auxílio-doença (NB 6148983072) foi indeferido pela Autarquia Previdenciária, por não ter sido constatada, pela perícia médica do INSS, a incapacidade laborativa da parte autora, ensejando o indeferimento do benefício a partir de 06/08/2016 (Evento 01 - ANEXO2, fl. 20).
Cumpre registrar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastada por vigorosa prova em contrário.
Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante (a) novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS); (b) atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS); ou (c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa. Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos - situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS - em presumida desconfiança judicial dos critérios adotados no processo administrativo.
Destarte, objetivando comprovar sua incapacidade laborativa e infirmar a conclusão médico-pericial do INSS, a parte autora coligiu aos autos os seguintes documentos:
a) Laudo radiológico da coluna cervical e da coluna lombo sacra;
b) Tomografia computadorizada da coluna lombar;
c) Tomografia computadorizada da coluna cervical;
d) Atestado subscrito pelo médico Dr. Aleixo Guerreiro, datado de 28/06/2016, indicando a impossibilidade do autor exercer atividades laborais por tempo indeterminado;
e) Atestado subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Sérgio Savi Agulham, datado de 06/10/2016, indicando que o autor deveria ficar afastado das atividades laborais por 60 (sessenta) dias;
f) Receituário médico;
g) Atestado subscrito pela médica Dra. Simone Saczkowski, datado de 11/10/2016, indicando a impossibilidade do autor exercer atividades laborais por tempo indeterminado;
h) Atestado subscrito pela médica Dra. Patricia Sikora, datado de 21/10/2016, indicando a impossibilidade do autor exercer atividades laborais por tempo indeterminado;
Entendo que a documentação carreada se presta a infirmar, ao menos em um juízo de cognição perfunctória, a perícia administrativa, tendo em vista a existência de dois atestados médicos (itens 'g' e 'h'), subscritos por diferentes profissionais, indicando que o agravado não possui condições de exercer suas atividades laborativas habituais.
Desta forma, no que diz respeito ao requisito legal da probabilidade do direito, tenho que, em uma análise sumária dos autos, restou demonstrada a verossimilhança das alegações da parte agravada.
Ademais, o perigo de dano está presente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício e a ausência de outra fonte de renda capaz de assegurar a sobrevivência da parte autora.
Quanto ao valor da astreinte, é razoável sua redução para R$ 100,00 (cem reais) por dia, pois, recentemente, a Terceira Seção desta Corte passou a entender que a fixação de multa diária cominatória neste montante se afigura suficiente e adequada para garantir o cumprimento da obrigação (v.g AC n. 0021976-70.2012.404.9999/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-09-2013).
Neste aspecto, portanto, merece reparos o decisum para reduzir o valor da multa diária para R$ 100,00 (cem reais).
Por fim, no que se refere ao pedido de fixação da data de cessação do benefício, entendo que o requerimento está prejudicado, uma vez que esta questão deverá ser analisada em fase de sentença.
ISTO POSTO, defiro parcialmente o pedido de efeito suspensivo, apenas para reduzir o valor da multa, nos termos da fundamentação."
ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos acima, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, apenas para reduzir o valor da multa fixada em caso de descumprimento.
Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Relatora
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5049360-05.2016.4.04.0000/PR
ORIGEM: PR 00046918620168160095
RELATOR | : | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | ACIR MUNHOZ |
ADVOGADO | : | JOÃO RICARDO FORNAZARI BINI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 966, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, APENAS PARA REDUZIR O VALOR DA MULTA FIXADA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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