Agravo de Instrumento Nº 5026121-25.2023.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: JUAREZ FERREIRA SOARES
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Juarez Ferreira Soares interpôs agravo de instrumento, com antecipação de tutela recursal, contra decisão proferida em ação previdenciária ():
[...]
1. Trata-se de pedido de concessão de benefício de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento e cômputo de períodos laborados em condições especiais, ante o indeferimento na via administrativa.
Dentre os períodos insalutíferos a serem reconhecidos neste feito estão aquele(s) laborado(s) de 16/02/1990 a 26/04/1994, na empresa SINTESE PLANEJAMENTO DE VENDAS LTDA., supostamente como almoxarife; e, de 08/08/1994 a 22/01/2001 e 10/07/2001 a 25/03/2002, ambos na empresa PRIME SUL CONSTRUÇÕES LTDA., supostamente como auxiliar técnico de engenharia.
Presente início de prova material, está facultado à parte autora a produção de prova testemunhal a fim de demonstrar as atividades exercidas, de forma a autorizar o reconhecimento do labor especial dos períodos supra.
Assim, considerando que a autarquia deixou de produzir a referida prova no âmbito do processo administrativo objeto deste feito, por força do § 2º do art. 682 da IN INSS 77/2015, presente início de prova material, há que se aperfeiçoar o processo administrativo, ainda que extemporaneamente, ouvindo em depoimento a parte e suas testemunhas no âmbito daquele expediente, assim completando adequadamente o exame do pleito naquela esfera, , qualificando-se deste modo a pretensão resistida. Não fora assim, se poderia cogitar em grau recursal não só na anulação da sentença, por cerceamento da defesa da parte autora, mas também na utilização da instância judicial como balcão de atendimento do Executivo, que precipita a conclusão do processo administrativo sem lhe dar o devido impulso e tratamento.
Nos termos dos arts. 61, §2º e 574 da IN INSS 77/2015, verificado que a documentação apresentada é insuficiente a formar convicção ao que se pretende comprovar, a Unidade de Atendimento deverá realizar todas as ações necessárias a conclusão do requerimento, dentre elas, processar Justificação Administrativa.
A ordenação da justificação administrativa pelo juízo não configura indevida interferência na esfera de decisão do órgão de previdência, tanto que está prevista na IN INSS 77/2015, nos seguintes termos:
Art. 599. A JA processada por determinação judicial deverá ser analisada quanto à forma e quanto ao mérito, de acordo com o disposto nesta IN.
Com efeito, na medida em que o Poder Judiciário exerce o controle revisional sobre aquilo que é feito na esfera administrativa pelo Executivo, não se pode vedar ao juízo a atribuição de determinar a reabertura do procedimento administrativo toda a vez que constatar que o órgão estatal não seguiu o rito legal desenhado para o exame do solicitado pelo administrado, sendo esse o caso dos autos, em que a existência de início de prova material faculta a oitiva das testemunhas pretendidas pela parte que pleiteia o benefício.
Impedir que o juízo ordene a complementação da atividade administrativa que era devida ao ordeiro exame do pleito do administrado significa tornar o Judiciário o verdadeiro balcão do INSS, possibilitando a este órgão indeferir pleitos legítimos de modo precipitado e irrefletido. Não é tarefa do Judiciário substituir as atividades devidas pelo Executivo e seus órgãos.
Não se está aqui a tratar de pleito de exame de atividade especial do meio rural, caso em que a oitiva de testemunhas em PA ou Juízo é absolutamente dispensável, já que o início de prova material já é o bastante para comprovar o direito.
As carências de funcionamento e gestão do órgão previdenciário não podem ser resolvidas jogando-as para os ombros do Judiciário. Ao juiz cabe examinar o procedimento do órgão previdenciário, eventualmente ordenando que complemente a prestação administrativa que deixou de prestar oportunamente e à que estava obrigado por força legal, caso dos autos.
Assim, promovo a intimação da CEAB-DJ para, no prazo máximo de 60 dias, realizar justificação administrativa, procedendo à colheita do depoimento do(a) segurado(a), caso esteja presente, e das testemunhas por ele(a) indicadas, abrangendo todo o lapso de tempo de serviço alegado pela parte autora.
[...]
Sustentou o agravante que o recurso é cabível, porque se mostra inócuo o exame da questão em momento posterior, de forma que, pelo risco que representa o cumprimento da determinação do juízo, deve ser aplicado o tema 988 do Superior Tribunal de Justiça.
No mérito, alegou que não cabe justificação administrativa quando já concluído o processo administrativo e quando a questão já foi colocada em juízo, razão pela qual eventuais testemunhas deverão ser ouvidas na própria ação judicial.
A antecipação da tutela recursal foi deferida ().
Não foram apresentadas contrarrazões.
VOTO
Admissibilidade do agravo
Inicialmente, o presente recurso foi interposto tempestivamente contra decisão que, a rigor, não se enquadra nas hipóteses de cabimento do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC).
Porém, o julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sistemática de recurso repetitivo, no REsp 1696396/MT e no REsp 1704520/MT, deu oportunidade à construção de tese que permite o julgamento de recursos interpostos de decisões não contempladas na legislação, em contexto marcado pelo regime de urgência. A tese firmada no Tema n.° 988 do STJ é no seguinte sentido:
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
Discute-se, no presente caso, a necessidade de realização de justificação judicial, na via administrativa, para a produção de prova testemunhal.
Em situação como esta, a apreciação da questão apenas por oportunidade do julgamento de eventual apelação interposta de sentença superveniente conduziria certamente a um resultado tardio à parte recorrente. Se for produzida a justificação administrativa, mostra-se ineficaz posterior discussão da matéria em apelação, porque, de qualquer forma, o ato que o agravante pretende impedir já se materializou.
Admite-se, portanto, para prevenir a ineficácia da deliberação extemporânea em grau de recurso, também neste caso, a interposição do agravo de instrumento.
Justificação administrativa
Segundo o art 108 da Lei nº 8.213, a justificação administrativa tem como objetivo suprir a falta de documento ou provado ato do interesse de beneficiário. Também é nesse sentido o art. 142 do Decreto nº 3.048 e o art. 574 da IN nº 77 do INSS.
Nos moldes do art. 55, §3º, da Lei nº 8.213, a justificação só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal. Da mesma forma dispõe o art. 142, §1º, do Decreto nº 3.048.
Relevante, ainda, o que dispõe o art. 151, do Dec. nº 3.048:
Art. 151. Somente será admitido o processamento de justificação administrativa na hipótese de ficar evidenciada a inexistência de outro meio capaz de configurar a verdade do fato alegado, e o início de prova material apresentado levar à convicção do que se pretende comprovar. (negritei)
Promovida a ação judicial, devem as provas serem produzidas perante o juízo, nos expressos termos do art. 453 do Código de Processo Civil, a saber:
Art. 453. As testemunhas depõem, na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa, exceto:
I - as que prestam depoimento antecipadamente;
II - as que são inquiridas por carta.
Por conta da necessidade de dirigir o processo com equilíbrio entre as partes e, sobretudo, assegurar que a convicção que possua seja fundada na imediatidade das provas produzidas em sua presença, quando tiverem de ser produzidas por testemunhas, deve o magistrado designar audiência de instrução e julgamento.
Não tem a justificação perante o INSS, o mesmo valor e, seguramente, os mesmos efeitos, como se sabe a partir da reiterada jurisprudência quanto à matéria, sendo inclusive seguidamente objeto de impugnação em juízo as provas obtidas a partir de testemunhas não ouvidas diretamente pelo magistrado que conduz o processo.
Não é por outro motivo que a matéria, a propósito, converteu-se até em objeto de incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR nº 17 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região) na qual se firmou a seguinte tese:
Não é possível dispensar a produção de prova testemunhal em juízo, para comprovação de labor rural, quando houver prova oral colhida em justificação realizada no processo administrativo e o conjunto probatório não permitir o reconhecimento do período e/ou o deferimento do benefício previdenciário.
Portanto, não cabe delegar, à autoridade administrativa, o ato que deve ser praticado pessoalmente pelo magistrado, ainda que exista disposição regulamentar administrativa que contrarie a legislação processual em vigor.
A propósito, este é o entendimento prevalecente na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CABIMENTO. TEMA 988 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROCEDIMENTO COMUM. REALIZAÇÃO DE JUSTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA. 1. Deve ser conhecido o agravo de instrumento em contexto marcado pelo regime de urgência, a par do que decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao firmar a tese no Tema 988 (RESP n. 1.696.396 e RESP n. 1.704.520). 2. Promovida a ação judicial, a prova testemunhal deve ser produzida perante o juiz da causa (ou por carta precatória), em audiência de instrução e julgamento (art. 453 do Código de Processo Civil), não mais sendo pertinente a delegação, a autoridade administrativa, de ato que deve ser praticado por magistrado. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5016498-34.2023.4.04.0000, 5ª Turma, Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/07/2023)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. JUDICIALIZAÇÃO DO FEITO. Estando a questão já judicializada, descabe determinar a reabertura do processo administrativo para realização de justificação administrativa. (TRF4, AG 5018409-81.2023.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 26/07/2023)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. REABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA PRODUÇÃO DE PROVA EM JUSTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA. DESCABIMENTO. 1. O Tema 988 pelo e. STJ autoriza mitigar o rol do art. 1015 do CPC, em face da inutilidade do julgamento da questão somente em preliminar de apelação, nos termos o art. 1.009, § 1º, do CPC. 2. Estando judicializado o pedido de benefício previdenciário, descabe determinar a reabertura de processo administrativo para realização de justificação administrativa visando comprovação de labor (rural, urbano ou atividade insalubre). (TRF4, AG 5016448-08.2023.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 20/07/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO JÁ JUDICIALIZADO. REABERTURA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA A REALIZAÇÃO DE JUSTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Na hipótese de o pedido de concessão de benefício previdenciário já estar judicializado, descabe determinar a reabertura de processo administrativo para realização de justificação administrativa objetivando a comprovação de labor rural. 2. Agravo de instrumento provido. (TRF4, AG 5037523-40.2022.4.04.0000, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 30/09/2022)
Dispositivo
Dou provimento ao agravo, para que a prova testemunhal seja produzida em juízo, no momento oportuno, a critério do magistrado.
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004282549v4 e do código CRC 64143884.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5026121-25.2023.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: JUAREZ FERREIRA SOARES
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CABIMENTO. TEMA 988 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROCEDIMENTO COMUM. REALIZAÇÃO DE JUSTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA.
1. Deve ser conhecido o agravo de instrumento em contexto marcado pelo regime de urgência, a par do que decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao firmar a tese no Tema 988 (RESP n. 1.696.396 e RESP n. 1.704.520).
2. Promovida a ação judicial, a prova testemunhal deve ser produzida perante o juiz da causa (ou por carta precatória), em audiência de instrução e julgamento (art. 453 do Código de Processo Civil), não mais sendo pertinente a delegação, a autoridade administrativa, de ato que deve ser praticado por magistrado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2024.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004282550v4 e do código CRC 08b5a8c7.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024
Agravo de Instrumento Nº 5026121-25.2023.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
AGRAVANTE: JUAREZ FERREIRA SOARES
ADVOGADO(A): FELIPE FORMAGINI (OAB RS096883)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/02/2024, às 00:00, a 27/02/2024, às 16:00, na sequência 535, disponibilizada no DE de 07/02/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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