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Agravo de Instrumento Nº 5017532-44.2023.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
AGRAVANTE: CLAUDINEI MIQUELINO
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão que assim dispôs:
"Trata-se de cumprimento de sentença, mantida pelo TRF4, que condenou o INSS a conceder ao autor o benefício previdenciário de aposentadoria especial, com DIB em 02/04/2019, data de entrada do requerimento administrativo NB 191.833.356-1.
Intimado, o INSS informou o cumprimento da obrigação de fazer, no evento 87, e os cálculos do atrasados no evento 92. Nessa oportunidade, ademais, requereu a intimação do segurado para cessar a atividade no prazo de 60 dias contados da implantação do benefício, sob pena de sua suspensão nos termos do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91.
O exequente, no entanto, no evento 114, veio manifestar insurgência em relação ao pleito do INSS, ao argumento de que "não mantém vínculo em local considerado insalubre”, devido à alteração na redação do art. 201, inc. II, da CF/88 com a promulgação da EC nº 103/2019, uma vez que o agente periculosidade foi suprimido do texto como agente nocivo, de modo que, "para todos os efeitos, atualmente, a atividade desempenhada pelo segurado, com exposição à periculosidade do risco de explosão, não é mais especial, porque não existe exposição a agente nocivo especializante".
Vieram os autos conclusos. Decido.
Não assiste razão ao exequente.
Constou da fundamentação da sentença que proferi no evento 72 o seguinte:
Anoto, por oportuno, que é condição para a percepção do benefício o afastamento do segurado do desempenho de atividade especial a partir da concessão, podendo o INSS cessar pagamento das prestações caso constate o retorno ao trabalho em atividade nociva, como decidido pelo STF no RE 791961 (Tema 709 da Repercussão Geral, julgamento finalizado em 05/06/2020).
Observo que o título judicial transitou em julgado com a determinação de afastamento do segurado do desempenho de atividade especial ali reconhecida a partir da concessão.
Acaso discordasse do ali decidido, caberia ao demandante embargar de declaração referida decisão, o que não efetuou oportunamente.
Intimem-se as partes acerca desta decisão, e notadamente a exequente para, no prazo de 30 dias, comprovar seu afastamento do desempenho de sua atividade atual para que possa ser dado prosseguimento à execução do julgado."
Alega o agravante que não está pretendendo "questionar o título executivo judicial, que é absolutamente escorreito, mas sim a suspensão da execução, ante o fato de que a atividade laborativa atual do segurado não é mais especial em decorrência de uma mudança legislativa, o que não enseja conflito nem com a lei, tampouco com determinação judicial". Sustenta que "com a promulgação da EC nº 103/2019 houve alteração na redação do art. 201, inc. II, da CF/88, sendo que os agentes nocivos à integridade física, como era o caso da periculosidade, foram suprimidos do texto. Portanto, a partir do dia 13/11/2019, atividades com exposição unicamente a agente nocivo (potencialmente) agressor da integridade física, como a periculosidade, não são mais consideradas especiais por força de norma constitucional". Aduz que a decisão agravada é ultra petita. Pede o reconhecimento da atividade atualmente exercida pelo segurado como não sendo mais especial para fins previdenciários, não sendo necessário o seu afastamento, bem como a imediata transmissão dos ofícios requisitórios dos principais, honorários contratuais e honorários de sucumbência.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Quando da análise do pedido de efeito suspensivo, foram lançados os seguintes fundamentos:
"Para que o Relator possa atribuir o efeito desejado, basta que o agravante demonstre haver elementos de eventual probabilidade de direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o que restou atendido.
No caso, a sentença determinou que, implantada a aposentadoria especial, o segurado se afaste do labor nocivo. É bem verdade também que constou que verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, deverá ocorrer a cessação dos pagamentos do benefício previdenciário em questão. Entretanto, toda a alegação do agravante é no sentido de que a partir de 13/11/2019 sua atividade deixou de ser nociva, o que, a princípio, levaria toda a discussão para o procedimento administrativo e não na fase do cumprimento da sentença, ainda mais quando o benefício foi implantado.
Não obstante o STF, como é cediço, no julgamento do RE 791.961/PR, Tema 709, tenha concluído pela constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, restou assentado que o termo inicial do benefício deve ser fixado de acordo com a previsão contida nos artigos 49 e 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, ou seja, na DER e não na data do afastamento da atividade.
Em outras palavras, chega-se à conclusão de que o desligamento da atividade se torna exigível, tão somente, a partir da efetiva implantação do benefício, sem prejuízo às prestações vencidas no curso do processo que culminou na concessão da aposentadoria especial, seja ele judicial ou administrativo.
Desse modo, não se deve punir o segurado, negando-lhe o benefício durante aquele período em que, pela demora na análise do seu requerimento, permaneceu no exercício de atividades nocivas. Sobre a questão, colaciono excerto do voto proferido pelo Relator, Ministro Dias Toffoli:
De todo modo, não me parece que, ocorrendo o reconhecimento do direito à aposentadoria especial ao trabalhador que não se afastou daquela atividade nociva, a DIB deva ser fixada na data do afastamento do labor e não na data do requerimento. Isso porque, julgada procedente a ação, subentende-se que a resistência da autarquia era, desde o requerimento, injustificada. Dito de outro modo, o postulante efetivamente fazia jus ao benefício desde o requerimento administrativo. Deverá ele ser penalizado por uma resistência imotivada do INSS, sobretudo quando sabidamente os processos administrativo e judicial alongam-se por tempo demasiado? Não é razoável exigir o afastamento do trabalho logo quando da postulação, pois entre essa e o eventual deferimento decorre um tempo durante o qual o indivíduo evidentemente necessita continuar a obter renda para seu sustento, sendo incerto, ademais, nesse primeiro momento, inclusive, o deferimento da aposentação.
Quando, ao final do processo, o segurado tem seu direito à aposentadoria reconhecido e fica evidenciada a falta de fundamento para a resistência do INSS desde a entrada do requerimento, o segurado deve ser penalizado com a postergação da data de início do benefício para o momento em que ele se afastar da atividade? Com a devida vênia, aqui me afigura acertada a convicção esboçada pelo Tribunal a quo, o qual, a respeito desse ponto, assinalou que o segurado, quando prossegue no exercício da atividade, possui direito a receber as parcelas vencidas do benefício desde a data do requerimento administrativo.
Isso registrado, vislumbro como mais acertado, quanto a esse tema específico, que, nas hipóteses em que o indivíduo solicita a aposentadoria e continua a exercer o labor especial, a data de início do benefício deva ser a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. Entendendo ser essa uma compreensão que bem harmoniza a segurança jurídica, o direito do segurado e o conteúdo do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Com o julgamento dos embargos de declaração, interpostos no RE 791.961/PR, na sessão de julgamento virtual de 12/02/2021 a 23/02/2021, com alteração da redação da tese fixada e para modulação dos efeitos da decisão, o relator ainda acrescentou:
a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;
b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida:
“4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;
(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”;
c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;
d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento.
Como se vê, a partir da implantação do benefício, deve o segurado afastar-se da atividade nociva, sob pena de cessação do pagamento do benefício. O julgado, contudo, não impôs ao segurado a obrigação de comprovar o afastamento da atividade em sede de cumprimento de sentença. Esta averiguação deve ser feita pelo INSS na esfera administrativa, sob pena de se extrapolar os limites da execução.
Ademais, o artigo 69, parágrafo único, do Decreto n.º 3.048, prega que:
Parágrafo único. O segurado que retornar ao exercício de atividade ou operação que o sujeite aos riscos e agentes nocivos constantes do Anexo IV, ou nele permanecer, na mesma ou em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação do serviço ou categoria de segurado, será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação, salvo comprovação, nesse prazo, de que o exercício dessa atividade ou operação foi encerrado. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013) - grifei
Na mesma esteira, a IN/INSS n.º 77, de 21/01/2015, em seu art. 254, determina que haja prévia instauração de procedimento administrativo para cessação do benefício:
Art. 254. A aposentadoria especial requerida e concedida a partir de 29 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, de1995, em virtude da exposição do trabalhador a agentes nocivos, será cessada pelo INSS, se o beneficiário permanecer ou retornar à atividade que enseje a concessão desse benefício, na mesma ou em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação de serviço ou categoria de segurado.
§ 1º A cessação do benefício de que trata o caput ocorrerá da seguinte forma:
I - a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 1998, para as aposentadorias concedidas no período anterior à edição do referido diploma legal; e
II - a partir da data do efetivo retorno ou da permanência,para as aposentadorias concedidas a partir de 3 de dezembro de 1998,data da publicação da MP nº 1.729, de 1998.
§ 2º A cessação do benefício deverá ser precedida de procedimento que garanta o contraditório e a ampla defesa do segurado.
§3º Não será considerado permanência ou retorno à atividade o período entre a data do requerimento da aposentadoria especial e a data da ciência da decisão concessória do benefício. - grifei
Portanto, incumbe à Autarquia Previdenciária, em sede administrativa ou judicial, realizar o controle sobre a necessidade e o efetivo afastamento da atividade especial, não sendo razoável impôr ao segurado o ônus de comprovar que não está desempenhando atividade especial, além de extrapolar os limites do título executivo exigir que tal averiguação ocorra no cumprimento de sentença. Nesse sentido, é o entendimento desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA Nº 709 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Compete ao Instituto Nacional do Seguro Social, para o fim de implantação e manutenção de aposentadoria especial, o controle do afastamento do segurado da respectiva atividade profissional. Não é ônus do segurado, no momento da execução do julgado, a prova dessa condição para usufruir o benefício previdenciário. (TRF4, AG 5053785-02.2021.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 27/07/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TEMA 709. VERIFICAÇÃO DA ESPECIALIDADE. ALARGAMENTO DO OBJETO DA DEMANDA. A pretensão da agravante de ver definida, na fase de cumprimento de sentença, a especialidade ou não da atividade que desempenha, seja na mesma ou diversa função e junto ou não à mesma empregadora, que ensejou a concessão do benefício, implica indevido alargamento do objeto da demanda. (TRF4, AG 5020345-78.2022.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 01/08/2022)
Aliás, essa foi a tese desenvolvida pelo INSS (ev 118) para rebater os argumentos do autor no evento 114, assim referindo:
"INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra-assinado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, dizer que no que tange ao pleito da parte autora nada há a prover, visto que do título executivo formado nada foi mencionado acerca de tal questão.
Doutro lado, trata-se de questão administrativa a ser resolvida no âmbito da Previdência Social, devendo, se for opção da parte, peticionar administrativamente.
Da forma como proposta, há inovação na lide, a qual deve ser rejeitada de plano.
Assim, pugna pelo indeferimento do pleito e requer o seguimento do feito."
Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo até o julgamento do mérito do agravo de instrumento."
Destarte, merece reforma a decisão agravada, pois a fase de cumprimento de sentença não se presta a averiguar se é devido o afastamento da atividade nociva, sob pena de transbordar os limites do título executivo. De outro lado, não cabe também nesta fase processual declarar se a atividade atual do autor é especial, devendo a questão ser tratada em âmbito administrativo, como consta da fundamentação.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5017532-44.2023.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
AGRAVANTE: CLAUDINEI MIQUELINO
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA Nº 709 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Incumbe à Autarquia Previdenciária, em sede administrativa ou judicial, realizar o controle sobre a necessidade e o efetivo afastamento da atividade especial, não sendo razoável impôr ao segurado o ônus de comprovar que não está desempenhando atividade especial, além de extrapolar os limites do título executivo exigir que tal averiguação ocorra no cumprimento de sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 27 de fevereiro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024
Agravo de Instrumento Nº 5017532-44.2023.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
AGRAVANTE: CLAUDINEI MIQUELINO
ADVOGADO(A): RAFAEL MARKS BATISTA (OAB PR090464)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/02/2024, às 00:00, a 27/02/2024, às 16:00, na sequência 29, disponibilizada no DE de 07/02/2024.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Conferência de autenticidade emitida em 09/03/2024 04:03:06.