EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. AUSÊNCIA DE RISCO. TRF4. 5032897-17.2018.4.04.0000...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5032897-17.2018.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

AGRAVANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: GIBRAN KOBO AMARI EIRELI

ADVOGADO: VANESSA MIYUKI KATO TANAKA

ADVOGADO: CAROLINE GOBBO SEVIDANIS

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar recursal, interposto pela União contra decisão que, no Mandado de Segurança n. 50112536420184047001, deferiu parcialmente o pedido liminar, para "declarar suspensa a exigibilidade das parcelas da contribuição social patronal, SAT, salário educação e demais contribuições incidentes sobre a folha de salário, destinadas a terceiros (art. 22, I, II, da Lei n.º 8.212/1991), que sejam decorrentes da inclusão, na sua base de cálculo, de valores pagos a seus empregados a título de aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente".

Eis o teor da decisão agravada (evento 05):

Trata-se de mandado de segurança impetrado por GIBRAN KOBO AMARI EIRELI em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM LONDRINA, objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária a cargo da empresa (art. 22, I e II, da Lei n.º 8.212/1991, incidente sobre os valores pagos ou creditados aos seus empregados a título de terço de férias, aviso prévio indenizado e primeiros 15 dias de afastamento por doença e/ou acidente.

Entende que, apesar de estar sujeita ao recolhimento da contribuição calculada sobre essas rubricas por imposição do Fisco, não têm elas cunho remuneratório, pois não retribuem a prestação do serviço. Seria ilegal a inclusão de pagamentos dessa natureza na base de cálculo da contribuição patronal porque não se subsumem à hipótese de incidência, já que não destinada a remunerar o serviço prestado pelo empregado.

Pede a concessão de medida liminar.

Juntou documentos.

É o breve relato. Decido.

2. FUNDAMENTAÇÃO.

2.1. Das preliminares.

2.1.1. Do pedido de repetição de indébito.

Nota-se que o Impetrante, além de requerer a suspensão da exibilidade do tributo questionado, pleiteia, ainda, a condenação da Impetrada a compensar ou restituir o indébito recolhido a tais títulos no quinquênio que antecede a propositura da ação.

Todavia, cumpre lembrar que, em se tratando de ação mandamental, o pedido de restituição do indébito encontra óbice nos enunciados 269 e 271 da Súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Portanto, embora o mandado de segurança constitua ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça), o mesmo não pode ser dito em relação ao pedido de restituição em espécie.

Nesse sentido também é a sedimentada jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. DESPESAS DE ALUGUEL E CONTRAPRESTAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL DE BENS. ARTIGO 31, CAPUT E § 3º, DA LEI Nº. 10.865/04. Inviável o reconhecimento do direito da impetrante à restituição em espécie, ainda que na via administrativa, porquanto o mandado de segurança não se presta para a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser buscados pela via ordinária, consoante entendimento sumulado do e. STF (Súmulas nº 269 e 271). (...) (TRF4, AC 5082888-41.2014.404.7100, SEGUNDA TURMA, Relator CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 27/04/2016)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS RECOLHIDOS A MAIOR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. PRAZO PARA JULGAMENTO. 1. A sentença prolatada em sede de mandado de segurança é desprovida de eficácia condenatória, razão pela qual este não pode ser utilizado em substituição à ação de cobrança, nem é apto a produzir efeitos patrimoniais em relação a período pretérito (Súmulas 269 e 271 do STF). Dessa forma, no presente writ não se poderá assegurar o ressarcimento de tributos que a impetrante alega ter pago de forma indevida, tendo em vista que o mandado de segurança não é a via adequada para reaver os valores em questão. (...) (TRF4, APELREEX 5014453-96.2011.404.7107, PRIMEIRA TURMA, Relator JOEL ILAN PACIORNIK, juntado aos autos em 11/09/2015)

Nesses moldes, diante da inadequação da via eleita, INDEFIRO o pedido de restituição formulado na petição inicial, ficando ressalvado à parte impetrante o direito de formular tal pleito através da via apropriada.

2.1.2. Do interesse de agir relativo ao terço de férias indenizadas.

Não há interesse de agir quanto ao pedido de declaração da inexigibilidade da parcela da contribuição calculada sobre o adicional (terço) de férias indenizadas.

Isso se dá porque a Lei nº 8.212/1991 exclui expressamente tal rubrica da incidência da contribuição em discussão nos autos.

A simples leitura do artigo 28, § 9º, da citada lei, evidencia que tais rubricas estão excluídas do salário de contribuição "ex vi legis":

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

(...)

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT

Assim, já outorgado o direito à não incidência pretendida, por força de lei expressa, inexiste pretensão resistida. Não logrou a impetrante, de outro lado, demonstrar que o Fisco estaria exigindo o pagamento da contribuição sobre os valores pagos a esses títulos.

Neste contexto, não havendo nenhum interesse processual do contribuinte no que diz respeito ao pedido destinado a afastar a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias indenizadas, julgo extinta a ação, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC, em relação ao pedido atinente à mencionada rubrica.

2.2. Do pedido liminar.

Trata-se de ação mandamental na qual se discute a legalidade e constitucionalidade da inclusão, na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, de verbas que, segundo a Impetrante, teriam natureza indenizatória (terço de férias aviso prévio indenizado).

A contribuição em questão está prevista na alínea "a" do inciso I e do artigo 195 da Constituição da República e nos incisos I e II do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, que dispõem:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

A chamada "contribuição previdenciária patronal" (contribuição a cargo da empresa), objeto da presente demanda, é prevista no citado artigo 22 da Lei n.º 8.212/1991 e compreende as exações constantes dos diferentes incisos do dispositivo que sejam calculadas sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados.

Nesse sentido, importante anotar que a hipótese do inciso II do referido artigo não constitui propriamente uma contribuição autônoma, como assinalam Andrei Pitten Velloso e Leandro Paulsen (Contribuições: teoria geral, contribuições em espécie. Livraria do Advogado, 2010). Nessa linha é a fundamentação o voto condutor do Relator dos EIAC n.º 1999.71.00.022739-0, julgado pela 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Da análise do dispositivo acima (art. 22 da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 9.528/97), extrai-se o entendimento de que não foram criadas duas contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, nem se trata, no inciso II, de um adicional à contribuição prevista no inciso I. Cuida-se, isto sim, de uma única contribuição, a cargo do empregador, incidente sobre as remunerações pagas ou creditadas, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços. A destinação de parte da contribuição para o financiamento de benefícios concedidos em decorrência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho não descaracteriza a unicidade da contribuição previdenciária, pois estas prestações não são estranhas ao Plano de Benefícios da Previdência Social, ou seja, não há desvio da destinação.

Pelo que se observa dos dispositivos anteriormente transcritos, a base de cálculo da contribuição abrange apenas as verbas de caráter remuneratório, que são aquelas destinadas a retribuir o trabalho prestado ou o tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços. Por conseguinte, as parcelas de caráter indenizatório não integram o salário de contribuição.

Resta saber, porém, se as rubricas questionadas pela Autora amoldam-se ou não ao fator gerador da contribuição.

Vejamos.

2.2.1. Do aviso prévio indenizado.

O aviso prévio indenizado é verba paga pelo empregador ao segurado na hipótese de dispensa injustificada e imediata do empregado, correspondendo ao valor da remuneração devida como retribuição por 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa, aos quais se acrescem 3 (três) dias por ano de serviço prestado a esse mesmo empregador (artigo 487, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, combinado com o artigo 1º da Lei 12.506/2011).

A sua finalidade é ressarcir o empregado dos danos decorrentes de sua dispensa imediata, sem a concessão do prazo mínimo de aviso prévio, variável, como visto, pelo tempo de serviço, a que tem direito.

A Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação anterior do artigo 28, excluiu expressamente o aviso prévio indenizado da incidência, in verbis:

"Art. 28. (...)

§ 9º - Não integram o salário da contribuição:

a) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o arigo 9º da Lei 7.238, de 29 de outubro de 1984."

A Lei 9.528/1997 deu nova redação à Lei 8.212/1991, na parte em que dispõe sobre as parcelas integrantes do salário de contribuição, suprimindo a referência ao aviso prévio indenizado.

A ambiguidade oportunizada pela nova lei, que não incluiu o aviso prévio indenizado no inciso primeiro do artigo 28, mas também não o incluiu nos § § 8º e 9º do mesmo artigo, permitiu que a legislação reguladora oscilasse entre uma previsão excludente do aviso prévio indenizado, conforme Decreto 3.048/1999, artigo 214, § 9º, inciso V, alínea "f", e a atual alteração legislativa, operada pelo Decreto 6.727/2009, que revogou referida previsão.

Trata-se, pois, de alteração incluída no bojo de decreto, sem aptidão de alterar as balizas legais estabelecidas pela Lei 8.212/91 na redação dada pela Lei 9.528/97. De acordo com a lei, apenas parcelas remuneratórias integram o salário-de-contribuição.

A medida evidencia o intento de fazer incidir a contribuição previdenciária sobre parcela evidentemente indenizatória, penalizando o contribuinte empregador e, de modo mediato, o empregado.

Ocorre que a indenização, qualquer que seja ela, tem por finalidade compensar ou reparar uma perda patrimonial (material ou moral) ocorrida anteriormente. Não há, na indenização, nenhum acréscimo patrimonial, nem aumento da capacidade contributiva. Não poderá ser incluída na base de cálculo de qualquer tributo.

Em outros termos, porquanto destinado a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, o aviso prévio não está sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

Foi esta a conclusão a que chegou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1230957/RS, sob o regime do art. 543-C do CPC/1973:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. (...) Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)

A parcela do décimo terceiro salário, por sua vez, calculada sobre o aviso prévio indenizado, guarda a mesma natureza deste, não estando sujeita à tributação. Rege-se pelo princípio de que o acessório segue o principal, tal como a parcela relativa às férias.

Nesse sentido são os precedentes das Turmas que compõe a 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) 3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 4. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela. 5. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma dos arts. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91 e 214, § 4°, do Decreto nº 3.048/99, incidindo, pois, a contribuição previdenciária. (...) (TRF4, APELREEX 5003395-53.2012.404.7110, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 24/04/2013)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRESCRIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. 1. Ajuizada a ação em 24/05/2011e postulada pela impetrante a compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de janeiro de 2009, inexistem parcelas prescritas. 2. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. 3. O décimo terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo contribuição previdenciária. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 5. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4, APELREEX 5002432-88.2011.404.7107, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 09/05/2013)

Destarte, conclui-se que o aviso prévio indenizado, assim como os reflexos que causa no décimo-terceiro proporcional, não compõem a base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o total de rendimentos pagos aos empregados.

2.2.2. Do pagamento referente aos primeiros quinze dias de afastamento em razão de acidente ou doença.

A impetrante afirma que os valores pagos a seus empregados durante os primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente possuiriam caráter previdenciário, e não salarial, motivo pelo qual, segundo entendem, não haveria incidência da contribuição do empregador sobre a folha de salários.

Assim, cumpre apurar qual a real natureza dos valores pagos pela empresa a seus empregados durante os primeiros quinze dias de afastamento por doença.

Atualmente, firmou-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a corrente que entende que os valores pagos aos empregados durante os primeiros quinze dias de afastamento por doença não possuem caráter salarial. Esse entendimento foi consolidado, finalmente, no julgamento do REsp 1.230.957/RS:

Desse modo, diante da prevalência do raciocínio acima referido, e inclusive como medida destinada a garantir maior celeridade e eficácia da jurisdição, deve-se acolher o entendimento no sentido de que o pagamento feito pela empresa aos empregados, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade por motivo de doença, não constitui verba salarial, e que sobre tal verba não incide a contribuição social prevista no artigo 22, inciso I, da Lei 8.212/1991.

2.2.3. Adicional constitucional de 1/3 (um terço) sobre férias gozadas.

Em primeiro lugar, é importante explicar que a jurisprudência a respeito da natureza (remuneratória ou indenizatória) do adicional de um terço sobre as férias gozadas, para fins de tributação, ainda é controvertida.

É bem verdade que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957, submetido ao regime dos recursos repetitivos, que tratava da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a folha de salários, concluiu que o acréscimo de um terço sobre as férias gozadas tem caráter indenizatório, razão pela qual não compõe a base de cálculo da aludida contribuição.

O mesmo Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, e também no rito dos recursos repetitivos, concluiu que, em relação à incidência de Imposto de Renda, o acréscimo de um terço sobre as férias gozadas tem natureza remuneratória (REsp 1.459.779), motivo pelo qual se submete à incidência do imposto.

Já o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de Repercussão Geral na discussão sobre a incidência de contribuição previdenciária do servidor público sobre o terço constitucional de férias (RE 593.068). Por outro lado, reconheceu a inexistência de Repercussão Geral em relação à incidência de contribuição previdenciária do empregadosobre a mesma verba (RE 892.238).

O Supremo Tribunal Federal, outrossim, tem acórdão recente em que conclui pela natureza remuneratória do terço constitucional de férias para fins de apuração da contribuição patronal. Vejamos:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Contribuição previdenciária patronal. Um terço de férias gozadas, horas extras, adicionais de insalubridade, periculosidade e adicional noturno. Verbas remuneratórias. Folha de salários. Ganhos habituais. Incidência. 1. A definição da natureza jurídica das verbas pagas pelo empregador, cuja natureza remuneratória é assentada pelo próprio texto constitucional, prescindem da análise de legislação infraconstitucional. A Constituição Federal consignou o caráter remuneratório das verbas referentes ao terço de férias usufruídas, à hora extra, aos adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno. 2. O Tribunal Pleno, em sede de repercussão geral (Tema 20), fixou a tese no sentido de que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. Desse modo, é válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, hora extra, adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno, cuja natureza de contraprestação ao trabalho habitual prestado é patente. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Inaplicável a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que a parte ora recorrente não foi condenada no pagamento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem. (ARE 1048172 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-247 DIVULG 26-10-2017 PUBLIC 27-10-2017)

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal também possui julgados recentes no sentido de que a análise da natureza da verba paga aos trabalhadores, ao menos para fins tributários, é matéria de índole infraconstitucional, de maneira que não lhe caberia decidir sobre a questão. A título de exemplo, transcrevo o seguinte acórdão:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. TERÇO DE FÉRIAS. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a discussão sobre a natureza jurídica da verba para fins de incidência de Imposto de Renda é de índole infraconstitucional. Precedentes. 2. Eventual ofensa ao texto da Carta, se existisse, seria meramente indireta ou reflexa. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1010292 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 12-06-2017 PUBLIC 13-06-2017)

Como se pode perceber, mesmo após proferidos julgados no regime dos recursos representativos de controvérsia pelo Superior Tribunal de Justiça, a indefinição a respeito da natureza indenizatória ou remuneratória do terço constitucional de férias ainda persiste na jurisprudência.

Neste contexto, analisarei o caso segundo minha própria convicção.

Pelo que se observa dos dispositivos legais que tratam da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento anteriormente referidos, a sua base de cálculo abrange apenas as verbas de caráter remuneratório, que são aquelas destinadas a retribuir o trabalho prestado ou o tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços. Por conseguinte, as parcelas de caráter indenizatório não integram o salário de contribuição.

Resta saber, contudo, se a rubrica questionada pela parte impetrante (terço de férias gozadas) amolda-se (ou não) ao fator gerador da contribuição.

Como visto acima no art. 22 da Lei nº 8.212/1991, a regra é a de que todos os rendimentos pagos ao empregado como retribuição pelo trabalho prestado compõem o seu salário de contribuição.

Não se olvida que o parágrafo nono do art. 28 da mesma lei traz um rol de verbas que, não constituindo propriamente remuneração das atividades do trabalhador, são excluídas do salário de contribuição. Todavia, entre as rubridas ali relacionadas a esse título não consta o terço de férias gozadas.

Pelo contrário, o art. 214, §4º do Decreto nº 3.048/2003, que regulamenta a Lei nº 8.212/1991, dispõe expressamente que "A remuneração adicional de férias de que trata o inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal integra o salário-de-contribuição".

Com efeito, ao adicional de 1/3 (um terço) das férias, tanto vencidas como proporcionais, aplica-se a regra de que o acessório segue o principal. Consequentemente, ocorrendo o efetivo gozo das férias, a natureza do adicional será também salarial, e, portanto, ele sujeitar-se-á à incidência de contribuição previdenciária.

Não é demais lembrar o teor do artigo 7º, XVII, da Constituição da República, que garante ao trabalhador "férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal", a evidenciar que o pagamento da remuneração do período das férias, acrescida do adicional, ostenta o caráter de salário, ainda que além do "normal". Isso se deve ao fato de o trabalhador, ao gozar regularmente suas férias, não sofrer qualquer espécie de perda a ser reparada por eventual indenização.

Por essas razões, entendo que não há ilegalidade ou inconstitucionalidade na inclusão do terço das férias gozadas na base de cálculo da contribuição previdenciária do empregado.

2.3. Do 'periculum in mora'.

Demonstrada a verossimilhança do direito alegado na forma acima exposta, saliento que o requisito do 'periculum in mora', por seu turno, decorre do fato de que, sem a liminar, a parte seria obrigada a submeter-se ao 'solve et repete' ou, se não pagar a contribuição questionada, sofreria sanções de ordem administrativa (autuação fiscal, impedimento de obtenção de certidões negativas, etc).

Tecidas essas considerações, concluo que merece provimento o pleito liminar, em parte, nos termos supra.

3. DECISÃO.

Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO LIMINAR, o que faço para, em relação à parte impetrante, DECLARAR SUSPENSA A EXIGIBILIDADE das parcelas da contribuição social patronal, SAT, salário educação e demais contribuições incidentes sobre a folha de salário, destinadas a terceiros (art. 22, I, II, da Lei n.º 8.212/1991), que sejam decorrentes da inclusão, na sua base de cálculo, de valores pagos a seus empregados a título de aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente (artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional), ficando a parte impetrante, a partir da data desta decisão, autorizada a calcular e a recolher os referidos tributos com a exclusão, de sua base de cálculo, das rubricas acima referidas. Evidentemente, fica vedada a cobrança e/ou inclusão da Impetrante no CADIN em razão do tributo cuja exigibilidade é ora declarada suspensa.

4. Notifique-se a Autoridade Impetrada acerca desta liminar e para que preste informações, no prazo de 10 (dez) dias.

5. Cientifique-se o União (PFN) sobre a presente ação (artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009).

6. Oportunamente, abra-se vista ao Ministério Público Federal, pelo prazo de 10 (dez) dias, para apresentação de seu parecer.

7. Por fim, registrem-se para sentença.

Intimem-se.

Requer a parte agravante a manutenção da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. Alega, em síntese, que o afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente de trabalho no período de até quinze dias não gera o direito do empregado receber auxílio-doença, mas sim de receber seu próprio salário.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo, contraminutou a parte agravada.

É o relatório.

VOTO

Pretende a União que seja cassada a medida liminar concedida no Mandado de Segurança que determinou a se abstenha a autoridade coatora de exigir a incidência de contribuição previdenciária, SAT/RAT e de terceiros sobre as rubricas pagas a título de aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente.

Dispõe o art. 7º da Lei nº 12.106/2009:

"Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica."

Com razão a parte agravante.

A medida liminar restou deferida no Juízo singular.

Todavia, liminar em mandado de segurança somente deve ser deferida se, havendo fundamento relevante, do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso deferida na sentença.

Conforme entendimento sedimentado por esta Corte, a mera existência de prejuízo financeiro é insuficiente para caracterizar o perigo na demora exigido para a concessão da medida postulada.

Outrossim, o Mandado de Segurança possui célere tramitação, não havendo prejuízo à parte impetrante em aguardar a sentença para ter deferida, ou não, a segurança pleiteada.

A respeito, o seguinte precedente desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM MANDADO DE SEGURANÇA. PERICULUM IN MORA. REQUISITO NÃO CONFIGURADO. 1. A concessão da liminar em mandado de segurança é medida que requer, a teor do disposto no artigo 7º, III, da Lei 12.016/09, a presença de fundamento relevante (fumus boni iuris) e do perigo de um prejuízo, se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida a segurança (periculum in mora). 2. A ação mandamental tem, em regra, um rito bastante célere e o aguardo da sentença, no caso, não traz qualquer prejuízo à agravante, pois não há qualquer prova de que o indeferimento da liminar, neste caso, inviabilize ou traga sérios prejuízos à sua atividade. Caso acolhida a tese da agravante, poderá realizar o pedido de reconhecimento do crédito, nos termos pretendidos. 3. Presente o periculum in mora inverso de forma a inviabilizar a tutela provisória requerida, uma vez que, se a liminar fosse concedida, os tributos deixariam de ser recolhidos, o que, conjugado com a multiplicação de demandas sobre o mesmo tema, possuiria o condão de gerar expressivos prejuízos aos cofres públicos em caso de posterior juízo de improcedência do pedido. (TRF4, AG 5001674-80.2017.404.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 30/05/2017)

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000821531v2 e do código CRC cea776b7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 30/1/2019, às 14:23:3

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:31.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5032897-17.2018.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

AGRAVANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: GIBRAN KOBO AMARI EIRELI

ADVOGADO: VANESSA MIYUKI KATO TANAKA

ADVOGADO: CAROLINE GOBBO SEVIDANIS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. AUSÊNCIA DE RISCO.

1. A mera existência de prejuízo financeiro, decorrente do não recolhimento de tributo, é insuficiente para caracterizar o perigo na demora exigido para a concessão da medida liminar.

2. Em razão da celeridade de tramitação do mandado de segurança, deve-se aguardar a sentença para a concessão, ou não, da ordem postulada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de janeiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000821532v3 e do código CRC dd9ef1ad.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 30/1/2019, às 14:23:3

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:31.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019

Agravo de Instrumento Nº 5032897-17.2018.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

AGRAVANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: GIBRAN KOBO AMARI EIRELI

ADVOGADO: VANESSA MIYUKI KATO TANAKA

ADVOGADO: CAROLINE GOBBO SEVIDANIS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 173, disponibilizada no DE de 15/01/2019.

Certifico que a 1ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:31.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. AUSÊNCIA DE RISCO. TRF4. 5032897-17.2018.4.04.0000...

O Prev já ajudou mais de 130 mil advogados.Tenha acesso a mais de 4 mil petições no acervo.

O Prev já ajudou mais de 140 mil advogados em todo o Brasil.Faça cálculos ilimitados e utilize quantas petições quiser!