EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto contra decisão, proferida na justiça estadual, no exercício de competência delegada, que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer auxílio-doença, nos seguintes termos (fls. 57 e 58):

Sustentou a parte agravante, em síntese, que está incapacitada para o exercício de suas atividades laborativas, porque é portadora de doença psiquiátrica (CID10 F 10.5 e CID10 G 40.5), a saber, transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool - transtorno psicótico e síndromes epiléticas especiais.

Alegou que necessita do benefício previdenciário para garantir seu sustento.

O Instituto Nacional do Seguro Social não apresentou contraminuta ao recurso.

Analisando o pedido de atribuição de efeito suspensivo proferi a seguinte decisão:

Em face do que foi dito, à conta da suficiência dos fundamentos já deduzidos na decisão acima, adoto-os em definitivo e voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para restabelecer ao agravante o benefício de auxílio-doença.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente após perícia realizada por expert do INSS.

Sustenta o agravante, em síntese, que continua incapacitado para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em set/15, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:

a) cópia da CTPS em que consta nascimento em 29-10-62 e vínculo como auxiliar de produção desde 1991 (fls. 35/37);

b) encaminhamento à perícia por Médico do Trabalho/Clínico geral de 12-06-15, onde constam alcoolismo e distúrbio psíquico - F10.5 e G40.5, em uso de medicamento e prazo de incapacidade a critério da perícia (fl. 38); encaminhamento à perícia por Médico do Trabalho/Clínico geral de 15-05-15, onde consta alcoolismo crônico F10.5 e 180 dias de prazo de incapacidade (fl. 39); idem o de 15-01-15 (fl. 41) e de 01-12-14 (fl. 42)

c) receitas de 2015 (fls. 40, 44) e de 2014 (fl. 43); declaração de internação de 13-08-15 no sentido de que está ainda internado desde 20-10-14 pelo prazo aconselhável de 9 meses, podendo ser extensivo a um ano (fl. 45); idem as declarações de 29-06-15 (fl. 46), de 17-01-15 (fl. 47 e de 10-12-14 (fl. 48);

d) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 20-10-14 a 18-05-15 em razão do CID F10 - transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool (fls. 49/56 e SPlenus em anexo).

Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravante ter 53 anos de idade, ter gozado de auxílio-doença em razão de problema com alcoolismo e de existirem documentos posteriores ao cancelamento administrativo do auxílio-doença que gozou até 18-05-15 indicando que ainda estaria incapacitado, tanto que continuava internado conforme declarações de 29-06-15 e de 13-08-15, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar a concessão da medida acauteladora.

Portanto, configurada está a verossimilhança do direito alegado.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/12/2015, na seqüência 1193, disponibilizada no DE de 02/12/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO NEGANDO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO , E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, NO MESMO SENTIDO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. .

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APREGOADO O PROCESSO FOI RETIFICADA A ATA DA SESSÃO DO DIA 16/12/2015 PARA QUE PASSE A TER A SEGUINTE DECISÃO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.