EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. DESCABIMENTO POR AUSÊNCIA DE REQUISITO. TRF4. 000578...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto em face de decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, indeferiu a liminar pleiteada (fl. 49).

Sustenta o agravante que, presente nos autos prova inequívoca dos elementos autorizadores à concessão do benefício, bem como a urgência no seu recebimento, cumpre a imediata implementação do auxílio-doença, pois, diversamente do que entendeu a perícia médica administrativa, suas enfermidades (labirintite, osteoporose, desvio na coluna e ansiedade generalizada) permanecem o impossibilitando de exercer suas atividades laborativas.

Indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal.

Oportunizada a apresentação de contraminuta.

É o relatório.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi assim examinado:

"[...] A prorrogação do benefício de auxílio-doença (NB 31/608.520.919-7), requerida em 03/07/2015, foi indeferido pela Autarquia Previdenciária, pois não restou demonstrada a permanência da incapacidade laborativa (fl. 43).

ISTO POSTO, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal [...]."

ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos anteriores, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa.

Sustenta o(a) agravante, em síntese, que permanece incapacitado(a) para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o(a) agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em ago/15, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:

a) CTPS em que consta nascimento em 17-04-66 e vínculo como motorista de ônibus (fls. 20/22);

b) atestado de otorrinolaringologista de 19-08-15 (fl. 23), referindo quadro de vertigem postural paraxística benigna CID H81; encaminhamento ao INSS de 14-11-14 (fl. 24), referindo afastamento do trabalho por prazo indeterminado em razão do CID I83.0; atestado de otorrinolaringologista de 22-06-15 (fl. 25), referindo quadro de vertigem postural paraxística benigna CID H81.1; idem o de 25-03-15 (fl. 26) e de 21-01-15 (fl. 27); relatório de psiquiatra de 16-06-15 (fl. 32), referindo acompanhamento médico por CID F41.1 em uso de medicamentos;

d) exames de 09-12-14 (fl. 14), de 19-06-15 (fl. 29; de 05-12-14 (fls. 30/31); receitas de 11-08-15 (fls. 33/34), de 04-03-15 (fl. 35), de 06-11-14 (fl. 36), de 28-10-14 (fl. 37);

e) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 12-11-14 a 02-07-15 (fls. 38/43).

Verificado no SPlenus em anexo que na perícia do INSS de 08-07-15 constou o CID H83.0 (labirintite).

No caso, conforme CNIS em anexo, o agravante continua trabalhando na empresa de ônibus e recebendo remuneração desde a época do cancelamento administrativo do auxílio-doença em 07/15, em razão do que o fundado receio de dano irreparável não está configurado, já que está exercendo atividade que lhe garante a subsistência, bem como a verossimilhança também deixa de existir, indo ao encontro do atestado médico de 08/15 que nada refere acerca de incapacidade laborativa.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 823, disponibilizada no DE de 05/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, ACOMPANHANDO A RELATORA, E DO VOTO APRESENTADO PELO JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.