EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. PENSÃO POR MORTE. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE DA INSTIT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, em ação ordinária objetivando a manutenção do pagamento do benefício de pensão por morte, bem como a declaração de inexigibilidade do crédito imputado ao autor (NB 21/145.077.053-0, DER 18/04/2008), o qual teria sido cancelado após indícios de irregularidade em sua concessão.

Assevera o agravante, em síntese, que tem direito ao restabelecimento do benefício, pois compete ao INSS provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório, o que não está demonstrado na hipótese. Diz que o ato concessório se reveste de presunção de legitimidade, sendo que a Autarquia limita-se a afirmar que houve abuso de direito por parte dos dependentes da falecida, pelo simples fato de esta já se encontrar com algumas moléstias quando de sua filiação ao regime. Porém, como já reiteradamente afirmado, a condição de saúde somente importa para a concessão dos benefícios por incapacidade, sendo irrelevante quando se trata do benefício de pensão por morte. Assim, estando comprovados os requisitos para a concessão do benefício este deve ser mantido, bem como deve se obstar a sua inscrição do autor em dívida ativa, em razão dos valores já recebidos.

Requer a antecipação da pretensão recursal.

O pedido de antecipação da pretensão recursal foi deferido (evento 03).

A parte agravada apresentou documentos, pedindo a reconsideração do decisum liminar (evento 12).

É o relatório.

Quanto ao deferimento da antecipação de tutela inaudita altera parte, tenho que, convencendo-se da verossimilhança da alegação contida na inicial, e consideradas a natureza alimentar do benefício, nada impede que se defira a pretendida medida, postergando o contraditório, até mesmo porque, consoante prescreve o art. 296 do NCPC, "a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada".

Ora, não existe dúvida de que depois de deferido um benefício ou reconhecido um direito o INSS pode, em princípio, rever a situação quando restar configurada ilicitude. Essa possibilidade há muito é reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência, e restou consagrada nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, passando posteriormente a contar com previsão legal expressa (art. 43 da Lei 9.784/99 e art. 103-A, da Lei 8.213/91, introduzido pela MP 138/03).

Existem, todavia, limites para a revisão, por parte do INSS, dos atos que impliquem modificação de direito em desfavor do segurado.

Nessa linha, pode-se dizer que:

- Há e sempre houve limites para a Administração rever atos de que decorram efeitos favoráveis para o particular, em especial aqueles referentes à concessão de benefício previdenciário.

- O cancelamento de benefício previdenciário pressupõe devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

- A Administração não pode cancelar um benefício previdenciário com base em simples reavaliação de processo administrativo perfeito e acabado.

- A Lei 6.309/75 previa em seu artigo 7º que os processos de interesse de beneficiários não poderiam ser revistos após 05 (cinco) anos, contados de sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo. Assim, em se tratando de benefício deferido sob a égide da Lei 6.309/75, ou seja, até 14/05/92 (quando entrou em vigor a Lei 8.422, de 13/05/92, que em seu artigo 22 revogou a Lei 6.309/75), caso decorrido o prazo de cinco anos, inviável a revisão da situação, ressalvadas as hipóteses de fraude, pois esta não se consolida com o tempo

- Segundo o Superior Tribunal de Justiça, para os benefícios deferidos antes do advento da Lei 9.784/99 o prazo de decadência deve ser contado a partir da data de início de vigência do referido Diploma, ou seja, 01/02/1999. Mesmo nestas situações, todavia, há necessidade de respeito ao princípio da segurança jurídica, à luz das circunstâncias do caso concreto.

- Com o advento da Lei 9.784/99 (art. 54), foi instituído expressamente prazo decadencial de cinco anos para desfazimento de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, incluídos os atos de concessão de benefício previdenciário.

- A MP 138 (de 19/11/03, publicada no DOU de 20/11/03, quando entrou em vigor), instituiu o art. 103-A da Lei 8.213/91, estabelecendo prazo decadencial de dez anos para a Previdência Social anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários.

- Como quando a Medida Provisória 138 entrou em vigor não haviam decorrido cinco anos a contar do advento da Lei 9.784/99, os prazos que tiveram início sob a égide desta Lei foram acrescidos, a partir de novembro de 2003, quando entrou em vigor a MP 138/03, de tanto tempo quanto necessário para atingir o total de dez anos. Assim, na prática todos os casos subsumidos inicialmente à regência da Lei 9.784/99, passaram a observar o prazo decadencial de dez, anos aproveitando-se, todavia, o tempo já decorrido sob a égide da norma revogada.

- O prazo decadencial somente será considerado interrompido pela Administração quando regularmente notificado o segurado de qualquer medida de autoridade administrativa para instaurar o procedimento tendente a cancelar o benefício.

- Em toda situação na qual se aprecia ato de cancelamento de benefício previdenciário, (em especial para os benefícios deferidos entre a revogação da Lei 6.309/75 e o advento da Lei 9.784/99), há necessidade de análise do caso concreto, considerando-se, por exemplo, o tempo decorrido, as circunstâncias que deram causa à concessão do amparo, as condições sociais do interessado, sua idade, e a inexistência de má-fé, tudo à luz do princípio constitucional da segurança jurídica.

- Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório, pois este se reveste de presunção de legitimidade.

Com efeito, as ações de restabelecimento têm como particularidade o fato de que ao segurado já foi deferido administrativamente o que postulava. Vale dizer, o INSS, após examinar a documentação apresentada, entendeu que o segurado tinha direito ao que postulou, por ter preenchido os requisitos necessários. Assim, o ato concessório se reveste de presunção de legitimidade, ou seja, presume-se que os requisitos legais para a obtenção do benefício tenham sido preenchidos.

Diante de tal quadro, caso não comprovada alguma ilegalidade no ato concessório, o cancelamento é indevido. É ao INSS, pois, que toca provar ter sido o benefício indevidamente concedido e, por conseqüência, corretamente cancelado. Nesse sentido:

Ora, se a autarquia previdenciária entende ter havido ilegalidade, é seu dever demonstrá-la quantum satis, não podendo simplesmente desconsiderar unilateralmente ato que implicou reconhecimento de direito ao segurado. Isso deve ser realçado nos casos em que alegada ocorrência de fraude, pois ela certamente não se presume.

No caso em apreço, a pensão tem DIB em março de 2008, sendo que o cancelamento se deu em fevereiro de 2016 (ev. 1, ofic9, do originário), após a instauração do procedimento administrativo, que se iniciou em novembro de 2015, com a notificação do segurado (ev. 01, ofic7, do originário).

Assim, como não transcorridos 10 anos entre a concessão e comunicação do segurado acerca da instauração do procedimento de revisão, está afastada a ocorrência de decadência.

Acerca da má-fé, sustenta a Autarquia que a segurada falecida teria vertido apenas três contribuições ao sistema, em valores elevados - que não condiziam com sua situação econômica -, sendo conhecedora de sua patologia preexistente com a finalidade, unicamente, de gerar a pensão ao cônjuge, em flagrante má-fé ao sistema, com intuito de fraudá-lo.

Pois bem.

A pensão, à época, para sua concessão, exigia o preenchimento de dois requisitos: dependência econômica do postulante - o que não é questionado - e qualidade de segurado do instituidor da pensão, na data do óbito. Compulsando os documentos acostados, verifica-se que estas condições estavam preenchidas, tanto que a Autarquia concedeu o benefício sem questionar qualquer ponto.

Inicialmente, em relação à alegação de doença preexistente para a concessão do benefício de pensão, tal questão desimporta, considerando que o exigido é a qualidade de segurado, não havendo restrição a filiação ao regime, no caso de ser portador de qualquer patologia. Com efeito, não cumpre a função de comprovação da má-fé, o fato de já ser portadora da patologia quando de sua filiação ao sistema, pois o sistema não veda tal prática, além do que pode ter ocorrido o agravamento da doença.

Quanto ao número e valor das contribuições vertidas, três, de fato, foram poucas e em montante considerável, porém, tais constatações, neste momento inaugural da ação e por si só, não levam à ilação de má-fé.

Ora, não desconheço a alegação da Autarquia, a qual merece relevo, que a falecida não detinha condições econômicas para os recolhimentos que foram feitos. Porém, inobstante tal constatação, neste momento inicial, tenho que seria prematuro, de pronto, partir do pressuposto que as contribuições foram feitas fraudulentamente.

Sendo assim, com efeito, pode ter havido a intenção de fraudar o sistema, considerando as esparsas e poucas contribuições vertidas, além do fato de já ser portadora de doença quando de sua filiação, mas tal intento deve ser comprovado com ampla instrução probatória e com contraditório amplo, já que analisando a situação fática o benefício foi regularmente concedido.

Por fim, refiro, diante da situação limítrofe que se constata, que nada impede que após a instrução processual, com a realização da audiência, seja reavaliada, pelo magistrado a quo, a pertinência, ou não, da manutenção do pagamento do benefício.

Portanto, presente a presunção de legitimidade do ato de concessão e, ainda, considerando o caráter alimentar do benefício, aliado a avançada idade do pensionista (71 anos) é recomendável a manutenção dos pagamentos até ulterior decisão, considerando-se, ademais, que não houve prova de fraude ou de má-fé por parte do segurado, até o momento.

Sendo assim, merece prosperar a pretensão da agravante, devendo ser restabelecido o benefício previdenciário e suspensa a cobrança dos valores supostamente recebidos de forma indevida.

Em face do exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão e, após analisar o feito, resolvo divergir da solução apresentada pelo eminente Relator.

A questão posta nos autos abarca a discussão do princípio da legalidade. Esse princípio, aliás, deve pautar a conduta do administrador público, pois somente poderá fazer aquilo que estiver expressamente autorizado em lei, ao contrário do particular detentor de autonomia de vontade. De salientar, ainda, que o aludido princípio está arrolado no artigo 37 da Constituição Federal, devendo, portanto, a Administração pública direta ou indireta observá-lo.

Cumpre registrar que a Administração, em atenção ao referido princípio, pode e deve anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Essa, aliás, a posição jurisprudencial do STF há muito tempo consolidada e expressa nas Súmulas 346 e 473.

Nessa perspectiva, necessário encontrar o fundamento legal a autorizar o procedimento de revisão adotado pelo INSS em relação ao benefício do autor.

Segundo a legislação de regência, o Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes (artigo 11 da Lei nº 10.666/2003). Ora, a referida previsão legal somente vem conferir a plena eficácia do princípio da legalidade, ao qual o administrador público está vinculado. Em outras palavras, constadas irregularidades na concessão ou manutenção de benefícios, está autorizado a revisar o ato, tal como havia sido preconizado nas súmulas do STF mencionadas. Ademais, tratando-se de ato eivado de ilegalidade, não há falar em decadência para a sua anulação.

No caso em tela, Benedito Rodrigues de Almeida insurge-se contra decisão proferida nos autos do processo nº 5002779-72.2016.4.04.7002/RS, onde busca o restabelecimento do benefício de pensão por morte de sua esposa, Jovelina Rosa da Silva Almeida, falecida em 25/03/2008 (NB. 145.077.053-0), cessado pelo INSS diante da constatação de fraude na sua concessão.

Compulsando os autos, verifica-se que a instituidora recolheu apenas três contribuições como segurada facultativa, em 01/2007 (R$ 400,00), 08/2007 (R$ 400,00) e 01/2008 (R$ 300,00), respectivamente. Referidos valores, saliente-se, à época em que recolhidos não eram irrisórios, tanto que, em razão deles, o recorrente passou a receber pensão de R$ 3.226,05 (competência 01/2015).

Em data pretérita à sua inscrição como segurada facultativa, a esposa do recorrente postulou a concessão de benefício por incapacidade em 2005 (NB 1350215446), que restou indeferido. Na ocasião, o médico perito do INSS constatou que a data de início da doença seria em 01/1997, enquanto a incapacidade teria iniciado em 01/2005. Nesse requerimento, a esposa do recorrente se dizia segurada especial e postulou a concessão do benefício por apresentar doença pulmonar obstrutiva crônica (evento 20 - originário). Ademais, a instituidora instruiu seu pedido com documento preenchido por médico assistente onde consta que seu estado era grave, tanto que feita a observação de que seria necessário o uso de oxigenoterapia domicilar contínua por vinte horas diárias (evento 20 - OUT2). Posteriormente, a instituidora também postulou a concessão de benefício assistencial, indeferido em virtude da renda per capita ser superior a ¼ do valor do salário-mínimo, haja vista que seu marido/autor recebia aposentadoria por invalidez (valor mínimo).

Conforme previsto no art. 75 da Lei de Benefícios (vigente na época da concessão do benefício), o "valor da pensão por morte será de 100% do valor da aposentadoria de que o segurado recebia ou daquele a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta Lei". Este dispositivo, por sua vez, estabelece que a renda mensal dos benefícios previdenciários não terá valor inferior ao do salário-mínimo.

Contudo, os elementos trazidos os autos, até o momento, sinalizam que a de cujus não era aposentada. E, nem tampouco, preenchia os requisitos para aposentadoria por invalidez, pois, ao que tudo indica, a doença que culminou com sua morte era anterior ao recolhimento das contribuições como facultativa. E mais, ainda com relação à eventual avaliação acerca do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria por invalidez, inevitavelmente esbarraria no requisito da carência correspondente a doze contribuições (art. 25, inc. I, da Lei 8.213/91, vigente à época da concessão da pensão por morte). E isso sem considerar o fato de ter sido providenciado o pagamento da referida contribuição na condição de segurado facultativo. O mesmo vale para o auxílio-doença.

De mais a mais, o acervo probatório até então colacionado ao feito principal gera sérias dúvidas com relação aos recolhimentos supostamente feitos pela instituidora, todos no valor correspondente ao teto máximo vigente à época, pois, em princípio, tratava-se de pessoal humilde, tanto que se dizia segurada especial, quando postulou o benefício por incapacidade e, após, em razão de sua situação de miserabilidade, requereu a concessão de benefício assistencial. Ademais, ditos recolhimentos, além de terem sido feitos quando já estava com sua saúde debilitada, não foram feitos com a regularidade que era de se esperar de quem busca a cobertura da previdência, mas tão-somente para manter a qualidade de segurada. Além disso, não pode deixar de ser feito o registro que seu marido recebia benefício de valor mínimo e as contribuições previdenciárias pela finada foram em montante aproximado ao valor desse benefício.

Dessa forma, tenho que não se encontram presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência, mostrando-se correta a decisão impugnada de postergar sua análise até que o feito esteja melhor instruído a fim de possibilitar a formação de convicção.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 527, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL LUIZ ANTONIO BONAT NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.