EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO URBANO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DADOS INSUFICIENTES. PERÍCIA TÉCNICA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo retido interposto pela parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS em face de sentença proferida em ação previdenciária, na qual CARLOS ALBERTO ALVES BARBOSA postula concessão de aposentadoria especial, desde a DER, mediante o cômputo de atividades urbanas em condições consideradas insalutíferas, com o pagamento dos reflexos pecuniários decorrentes.

O dispositivo do ato judicial parcialmente favorável à parte autora restou exarado nos seguintes termos:

Diante da sucumbência recíproca, cada uma das partes foi condenada a arcar com os honorários advocatícios de seu patrono. O autor foi, ainda, condenado ao pagamento das custas processuais pela metade, suspensa a exigibilidade em razão da concessão da AJG; estando o INSS isento das custas.

Nas suas razões de apelação, requer a parte autora, preliminarmente, a apreciação do agravo de instrumento convertido em retido, interposto contra decisão que indeferiu o pedido de realização de perícia técnica indireta e oitiva de testemunhas com relação ao período laborado na empresa Lee S.A. Indústria e Confecções. Sustenta ter havido cerceamento do seu direito de defesa. No mérito, sustenta que a especialidade do período pode ser comprovada através dos laudos técnicos de empresas similares, juntados aos autos. Postula, ainda, a conversão de período comum em especial, argumentando que a Lei 9032/95 não atinge períodos anteriores à sua vigência. Outrossim, sustenta a possibilidade de serem convertidos em comum os períodos laborados sob condições especiais após 28/05/1998.

O INSS, por sua vez, requer o sobrestamento do feito até a decisão final do STF a respeito dos efeitos neutralizantes dos equipamentos de proteção individual. Sustenta, ainda, que a ausência de provas não enseja a extinção sem resolução de mérito, mas a improcedência do pedido.

Apresentadas contrarrazões pela parte autora, por força de recursos voluntários, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Ressalto, inicialmente, que, forte no § 1° do art. 523 do CPC, não se conhece do agravo retido se a parte não requerer expressamente, nas razões ou contrarrazões da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. Preenchido tal requisito pela parte recorrente, conheço do recurso (eventos 29/30).

A parte autora interpôs agravo de instrumento contra a decisão (evento 20), que indeferiu a realização de perícias técnicas e oitiva de testemunhas para comprovação da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos indicados na inicial. O recurso foi convertido em retido (evento 30).

Em suas razões de apelação, sustenta a parte autora que o referido recurso deve ser provido no que tange ao pedido de perícia técnica indireta e oitiva de testemunhas com relação ao período de 13/07/1981 a 27/12/1985, laborado junto à empresa Lee S.A. Ind. E Confecções, argumentando ter havido cerceamento de seu direito de defesa e requerendo, dessa forma, a anulação da sentença.

O art. 130 do Código de Processo Civil é expresso:

Como destacado, a parte autora expressamente requereu no Juízo de origem a realização das aludidas provas (pericial e testemunhal) para melhor instruir o pedido de concessão de benefício previdenciário. Todavia, o Julgador a quo indeferiu tal pretensão sob o argumento de ser impraticável a realização da perícia por ausência de elementos materiais que norteassem a realização da prova técnica. A prova testemunhal foi indeferida por entender o magistrado ser precária para a comprovação do trabalho em condições especiais.

Embora incumba ao requerente a produção de prova material mínima acerca do exercício de atividades especiais, com a juntada de formulários ou laudos elaborados pelo empregador, no caso concreto, a juntada de mais elementos, além dos já acostados (CTPS e laudos de empresas similares), mostrava-se impossível à parte, uma vez que a empresa se encontra desativada há muitos anos (desde 1995 - p. 4 - PROCADM8 - Evento 1). Ademais, a prova testemunhal visava justamente dar substrato à realização de perícia técnica.

A ação originária foi julgada parcialmente procedente, não sendo concedido o benefício de aposentadoria especial, tendo em conta a inviabilidade, através das informações constantes dos autos, de verificação das atividades desenvolvidas e dos agentes a que o autor estaria exposto no período de 13/07/1981 a 27/12/1985.

Diante da relevância da questão, cumpre consignar que não deve o segurado ser penalizado por decisão singular ancorada na argumentação de fragilidade das provas apresentadas para comprovação da especialidade (não sendo esclarecida a efetiva exposição a agentes nocivos, de forma habitual e permanente), quando, preventivamente, postulada pelo autor a produção de prova pericial e testemunhal para dirimir eventuais dúvidas acerca do reconhecimento de tempo especial almejado.

A perícia requerida é havida, na jurisprudência desta Corte, por imprescindível para a verificação da especialidade das atividades exercidas pelo apelante:

Comungo do entendimento de que o indeferimento da produção de prova não pode obstar à parte a devida comprovação do direito postulado. Se a alegação do demandante diz respeito exatamente à necessidade de produção da prova pericial, por carência de documentação confiável nos autos, há sobradas razões para que se defira a perícia técnica, sob pena de configuração de cerceamento de defesa.

Por sua vez, no tocante à oitiva de testemunhas para demonstrar tempo de serviço em condições especiais, penso que, embora a comprovação da especialidade das atividades dependa, sobretudo, de conhecimento técnico para sua correta apuração, a produção de prova testemunhal não pode ser descartada nos casos em que há dúvidas quanto ao local em que se realiza o trabalho, quanto à real função exercida pelo segurado e a outros tantos elementos que, aliados àqueles de natureza técnica, podem auxiliar na formação de convencimento do juízo.

Em igual sentido, registro precedentes desta Egrégia Quinta Turma:

Tenho, portanto, que o procedimento adotado pelo i. Julgador singular, com a devida vênia, acaba por contrariar o dispositivo legal anteriormente referido, negando-se a realização da perícia técnica e prova testemunhal que instruiriam adequadamente o pedido de concessão de benefício previdenciário (aposentadoria especial), podendo vir, inclusive, a restringir o direito do segurado.

Portanto, restando configurado, no caso, o sustentado cerceamento de defesa, deve ser parcialmente acolhida a pretensão constante do agravo retido, a fim de declarar nula a sentença, determinando a reabertura da instrução processual para realização da perícia técnica e prova testemunhal requeridas, relativamente ao período de 13/07/1981 a 27/12/1985, em que exerceu atividades junto à empresa Lee S/A Ind. E Confecções.

Nesse contexto, resta prejudicado o exame relativo ao mérito dos apelos da parte autora e do INSS.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao agravo retido interposto pela parte autora.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 234, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA.