EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS...

1. Inexiste cerceamento de defesa quando o juiz indefere prova que entende desnecessária (art. 130 do CPC). Agravo retido improvido. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença quanto ao restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa e é de ser dado provimento ao apelo da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do primeiro laudo judicial. 3. Incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pelo segurado. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por AURELIA LUCIANA DOS SANTOS MENDES contra o INSS postulando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e a sua conversão em aposentadoria por invalidez, além de indenização por danos morais.

Contestado e instruído o feito, foi proferida sentença de parcial procedência.

Em sede recursal, foi anulada a sentença.

Os autos baixaram à vara de origem e, após a produção de prova pericial, foi proferida a sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a (E156):

a) restabelecer à parte autora o auxílio-doença a contar da cessação administrativa (05-05-11);

b) pagar os valores atrasados, com correção monetária pelo IGP-DI/INPC e com juros de 12% ao ano a contar da citação;

c) reembolsar os honorários periciais.

Diante da sucumbência recíproca, foram dados por compensados os honorários advocatícios.

Recorre a parte autora, requerendo o provimento do agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de complementação do laudo judicial psiquiátrico. Quanto ao mérito, alega em suma que restou comprovada a sua incapacidade total e permanente, requerendo a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez e indenização por danos morais.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o auxílio-doença a contar da cessação administrativa.

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

Inicialmente, conheço do agravo retido interposto pela parte autora (E147), visto que cumprida a formalidade prescrita no art. 523 do CPC.

Insurge-se a agravante contra a decisão que indeferiu o pedido de complementação da perícia judicial psiquiátrica.

É de ser mantida a decisão agravada, eis que correto o indeferimento do pedido de complementação da perícia judicial psiquiátrica, pois tal complementação é desnecessária, no caso, já que constam dos autos elementos suficientes para a formação do convencimento necessário para o deslinde da ação. Ou seja, a parte autora juntou aos autos documentos, e a perícia oficial foi realizada por médico especialista, imparcial e de confiança do juízo e de forma clara e completa, respondendo a todos os quesitos feitos pelas partes, bastando para a análise da questão deduzida em juízo.

Ressalte-se que, de acordo com o art. 130 do CPC, o juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias.

Não havendo, no caso, controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Na hipótese, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por ortopedista, em 03-08-11, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E48LAUDO/1 e E66LAU1):

a) enfermidade: diz o perito que Ruptura do supra-espinhoso direito CID M75.1;

b) incapacidade: ao quesito O autor apresenta doença ou moléstia incapacitante para o exercício de atividade laborativa habitual? Qual é o estado mórbido incapacitante? responde o perito que Sim. Apresenta dor e falta de força em membro superior direito; diz que É total... É temporária... A periciada apresenta incapacidade laboral total e temporária para o trabalho. Sugiro afastamento até a realização do tratamento cirúrgico;

c) data de início da incapacidade: refere o perito que Desde 2005, época do benefício junto ao INSS;

d) tratamento/recuperação: diz o perito que Necessita de cirurgia em ombro direito. Sim. De seis meses... Sim, faz uso de antiinflamatórios... O prazo de seis meses é o período após a fisioterapia normal de recuperação incluindo a fisioterapia.

Da segunda perícia judicial, realizada por psiquiatra em 03-10-13, extraem-se as seguintes informações (E129):

Da análise dos autos, colhem-se também as seguintes informações a respeito da parte autora (E1, E2, E3, E4, E27, E30, E51, E71, E151):

a) idade: 58 anos (nascimento em 25-09-56);

b) profissão: faxineira/cozinheira;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 28-07-05 a 31-03-06 e de 03-05-06 a 05-05-11, tendo sido indeferido o pedido de 06-05-11; em 31-05-11, foi ajuizada a presente ação e, em 15-09-11, foi deferida a tutela antecipada;

d) atestados médicos de 2003/11;

e) ecografias dos ombros de 02-05-11, de 22-11-10, de 16-05-11 e de 26-07-11; receitas de 2002/03/04/05 e 2011/12; sessões de fisioterapia e consultas ao CAPS em 2014;

f) laudo do INSS de 05-05-11, cujo diagnóstico foi de CID M75.1 (síndrome do manguito rotador).

Diante do conjunto probatório, o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido de auxílio-doença desde a cessação administrativa (05-05-11).

Todavia, entendo que a parte autora tem razão em seu recurso ao postular a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

O conjunto probatório indica que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Ressalto que a autora era faxineira/cozinheira e tem 58 anos de idade, estando fora do mercado de trabalho desde 2005.

A primeira perícia judicial afirmou que a autora padece de Ruptura do supra-espinhoso direito CID M75.1 e que apresenta incapacidade laboral total e temporária para o trabalho. Sugiro afastamento até a realização do tratamento cirúrgico.

Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo e não obrigatório.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:

Além disso, a perícia judicial psiquiátrica constatou que a autora padece de F33.0 - Transtorno depressivo recorrente, episódio atual leve, mas que apresenta, no momento, do ponto de vista psiquiátrico, capacidade de exercer suas funções laborativas. Também afirmou o perito que No caso específico do autor os Episódios depressivos recorrentes anteriores parecem terem sido de moderados. A recorrência desses episódios, todos com característica depressiva, são acompanhados de sintomas como: perda de interesse ou prazer em suas atividades, falta de reatividade emocional, depressão pior pela manhã, retardo psicomotor, desânimo, desvalia, pessimismo. O episódio atual é de característica leve. Assim, tenho que a autora realmente estava incapacitada também em razão de depressão, pelo menos até a data da perícia judicial psiquiátrica.

Dessa forma, entendo demonstrado nos autos, que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, devendo ser mantido o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa (05-05-11) e devendo ser dado provimento ao apelo da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do primeiro laudo judicial (03-08-11).

Passo, agora, à análise do pedido de indenização por danos morais.

Na hipótese, o ato apontado como ilícito consistiu no cancelamento do benefício de auxílio-doença, concedido em 2006 até maio/11, em razão de perícia médica contrária. Alega a parte autora que tal ato lhe acarretou danos morais, pois foi inscrita no SPC, teve cheque devolvido/sem fundos e atrasou contas, tendo ficado sem renda e sem condições de saúde de honrar seus compromissos.

A indenização por dano moral, prevista no art. 5º, V, da Constituição Federal de 1988, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou estrago causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano.

A suspensão do pagamento do benefício ou o seu indeferimento não constitui ato ilegal por parte da Autarquia, ao contrário, se há suspeita de o segurado não haver preenchido os requisitos para a concessão do benefício, é seu dever apurar se estes estão ou não configurados. Este ato, que constitui verdadeiro dever do ente autárquico, não é capaz de gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral. Para que isto ocorra, é necessário que o INSS extrapole os limites deste seu poder-dever.

No presente caso, a parte autora não comprovou qualquer lesão causada em seu patrimônio moral em razão do ato administrativo do INSS que indeferiu o benefício previdenciário, sendo incabível a pleiteada indenização.

Sobre o tema, assim já se pronunciou o Colendo STJ, in verbis:

O dano moral pressupõe dor física ou moral, e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, sem com isso causar prejuízo patrimonial. Na lição de SAVATIER, "dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária".

Os seguintes precedentes jurisprudenciais bem confortam esta tese:

No caso dos autos, ausente a comprovação de ofensa ao patrimônio subjetivo da parte autora, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: ônus exclusivos do INSS, no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Após pedido de vista para melhor exame, acompanho o relator, inclusive no tocante ao pedido de indenização por dano moral.

Examinando a documentação trazida pela autora no intuito de comprovar o dano, verifico que não é possível estabelecer uma relação direta de causa e efeito entre a inclusão nos arquivos do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC - evento 37, COMP2) e o cancelamento do benefício, pois, embora aquela tenha sido efetuada em 22-06-2011 (um mês e meio após, portanto, o cancelamento do benefício, em 05-05-2011), é intuitivo que a autora já vinha apresentando problemas de solvabilidade desde antes, como comprova a solicitação de exclusão de seu nome do Cadastro de Emitentes de Cheques Sem Fundos, com data de 08-04-2011 (evento 37, COMP3). Ademais, a inclusão no SPC deu-se em função de um contrato de crédito com a empresa Lojas Lebes, mas não foram juntados documentos que indiquem o valor do débito e a data de vencimento. Ora, considerando que a inclusão no SPC, via de regra, dá-se após certo tempo, podendo antes ocorrer, inclusive, tratativas de composição amigável, não é desarrazoado supor que a falta de pagamento possa ter ocorrido antes do cancelamento, pois entre este a a emissão do documento do SPC decorreu apenas um mês e meio.

Os demais documentos juntados no evento 37 referem-se a faturas de contas, sem qualquer indicativo de pagamento (ou não), não se prestando à comprovação de dano.

Por tais razões, também entendo inexistir direito à indenização por dano moral.

Ante o exposto, voto por acompanhar o relator.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 238, disponibilizada no DE de 27/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO O RELATOR, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O RELATOR, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.