EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVOS RETIDOS. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. TRF4. 0006757-51.2011.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos retidos do INSS e à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação ordinária ajuizada em 24-07-08 contra o INSS, postulando a parte autora a concessão de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez.

Contestado e instruído o feito, foi proferida a sentença que julgou procedente o pedido (fls. 251/256).

Recorreu o INSS e subiram os autos a este TRF.

Na sessão de 19-10-11, a 6ª Turma deste Tribunal decidiu dar provimento ao recurso e à remessa oficial (fls. 284/288).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, foi proferida a sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a (fls. 471/474):

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER;

b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária pelo IGP-DI/INPC e juros de 1% ao mês a contar da citação até 01-07-09, quando incidirá a Lei 11.960/09;

c) arcar com os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação;

d) pagar as custas por metade.

A parte autora apela, requerendo a conversão em aposentadoria por invalidez.

O INSS recorre, requerendo a apreciação e provimento dos agravos retidos. Sendo outro o entendimento, requer que os honorários advocatícios sejam fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença e a isenção do pagamento das custas.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER.

Inicialmente, requer o INSS a apreciação e provimento dos agravos retidos por ele interpostos da decisão de fl. 403 que fixou os honorários periciais em R$ 400,00 (fls. 408/409) e da decisão de fl. 415 que indeferiu o pedido de realização da perícia por especialista em psiquiatria (fls. 419/421).

Quanto aos honorários periciais, sem razão o INSS, pois a sua fixação em R$ 400,00 vai ao encontro da orientação mais recente da Sexta Turma, bem explicitada na seguinte ementa:

Assim, nego provimento ao agravo retido.

No que tange ao pedido de realização de perícia por especialista em psiquiatria, entendo que também é de ser negado provimento ao agravo retido, pois já tinha sido feita uma perícia judicial nos autos por psiquiatra, sendo que no julgamento anterior tinha sido determinado o seguinte (fl. 286): Por tais razões, não há outra solução senão a anulação da sentença, com o retorno dos autos à origem, sem prejuízo da antecipação da tutela concedida (fl. 39), para que sejam oportunizadas ao INSS a indicação de outras provas a produzir; formulação de quesitos, a serem respondidos pelos peritos que atuaram no feito, em complementação aos laudos já apresentados, e posterior manifestação acerca das provas colhidas. Dessa forma, houve a apresentação de laudo judicial por psiquiatra e a sua complementação (fls. 345/347) e, diante da manifestação do perito de fl. 402, foi nomeado outro que, conforme se vê às fls. 431/437 e 460/461, apesar de não ser psiquiatra, realizou laudo claro, completo e imparcial, não havendo motivo a justificar a realização de outra perícia judicial por outro psiquiatra.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada e carência, passa-se à análise da capacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual, foram realizadas três perícias médico-judiciais, a primeira em 27-10-09 por ortopedista, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 184/202):

Da segunda perícia judicial, realizada por psiquiatra em 16-06-10, extraem-se as seguintes informações (fls. 229/235 e 345/347):

a) enfermidade: diz o perito que CID 10 F32.21 Episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos e com sintomas somáticos;

b) incapacidade laborativa: responde o perito que Existe incapacidade laborativa temporária para a sua função. Não há incapacidade para vida civil e para a vida independente... A incapacidade é total... Existe incapacidade laborativa desde janeiro de 2008, época em que começou o tratamento psiquiátrico... A incapacidade é omniprofissional... Temporária... Grave. No momento existe incapacidade laboral. Está em tratamento... Na opinião desse perito os sintomas apresentados geram incapacidade;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que Faz uso de medicamentos para a sua doença. Não tem queixas de efeitos colaterais... Evolutiva. É possível recuperação em 8 meses.

Da terceira perícia judicial, realizada em 21-10-13, extrai-se a seguinte conclusão (fls. 431/437 e 460/461):

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 54 anos (nascimento em 25-03-62 - fl. 12);

b) profissão: a autora trabalhou como auxiliar de costura/industriária em 1979; como empregada doméstica entre 97 e 2002 e após como agricultora (fls. 12/25, 77/79, 297v/308, 318/322v e 350/354);

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 08-10-07 e em 07-05-08, indeferidos em razão de perícia médica contrária (fls. 35/38 e 296/340); ajuizou a presente ação em 24-07-08 e, em 25-07-08, foi deferida a tutela antecipada (fl. 39);

d) atestado de clínico geral de 21-07-08 (fl. 26), referindo CID M54; atestado de médico do trabalho de 30-05-08 (fl. 27), onde costa CID M25.5; atestados médicos de 2008 (fl. 28); encaminhamento ao INSS por clínico geral de 13-11-07 (fl. 29); atestado de clínico geral de 12-11-07 (fl. 30); encaminhamento ao INSS de 05-10-07 (fl. 31); encaminhamento à perícia por médico do trabalho de 22-10-09 (fl. 206v), referindo CID M25.9; atestado de psiquiatra de 21-10-09 (fl. 207), referindo acompanhamento desde janeiro de 2008; idem o de 09-06-10 (fl. 237); atestados de psiquiatra de 09-09-09 (fl. 236) e de 04-10-13 (fl. 438); atestado de médico do trabalho de 18-10-13 (fl. 440);

e) receitas de 2008 (fls. 32/34), de 2009 (fl. 206), de 2010 (fl. 236); exames de 2007/08 (fls. 203/205), de 2009 (fl. 207v) e de 2013 (fl. 439);

f) laudos do INSS de 2006/08 (fls. 310v/311, 326/328 e 334/335), cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação por doença médica e afecções suspeitas); laudos do INSS de 2008 (fls. 323/235v), cujo diagnóstico foi de CID M54.2 (cervicalgia).

Assim, sem razão a parte autora ao requerer a conversão em aposentadoria por invalidez, pois ainda não se trata de incapacidade laborativa permanente, pois houve duas perícias judiciais que concluíram que a incapacidade é temporária e que há possibilidade de recuperação da parte autora para sua atividade habitual.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Assim, dou provimento à apelação do INSS nesse aspecto.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça. Dessa forma, dou parcial provimento ao apelo do INSS nesse ponto.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 46, disponibilizada no DE de 16/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS DO INSS E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.