EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AVERBAÇÃO. TRF4. 0000442-65.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, bem como à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por MARCELO PAGNONCELLI contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido no(s) período(s) de 06/02/1996 a 02/02/2009, com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com os devidos acréscimos, para fins de futuro pedido de aposentadoria.

Sentenciando, o juízo "a quo" julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço no(s) período(s) de 06/02/1996 a 31/01/1997, determinando a conversão respectiva em tempo comum. Em face da reciprocidade da sucumbência, condenada a parte autora ao pagamento de 70% das custas e honorários de R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade, nos termos e limites do art. 12 da Lei n° 1.060/50, por gozar do benefício da gratuidade da justiça. Condenado o INSS ao pagamento de 30% das custas e honorários de R$ 400,00, compensando-se na forma do art. 21 do CPC.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo, inicialmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, defendendo a necessidade da produção de prova pericial - e testemunhal - a fim de verificar as reais condições de trabalho em relação ao período de 01/02/1997 a 02/02/2009.

No mérito, defende o reconhecimento da especialidade no período, considerando que restou comprovada a exposição a ruído e a agentes químicos, sustentando que o PPP é suficiente à comprovação da atividade especial, não sendo necessária a juntada de laudo. Ao final, condenação do INSS aos ônus de sucumbência.

O INSS também apela. Defende que não restou comprovada a especialidade em relação aos períodos reconhecidos na sentença.

Contra-arrazoados os recursos, subiram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Consoante decisão proferida pelo STJ em recurso especial repetitivo (REsp 1101727 PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, j. em 04/11/2009, DJe 03/12/2009), é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º), razão pela qual é oportuno conhecer da remessa oficial.

Nesse sentido, ademais, o entendimento da Súmula 490/STJ (DJe 01/08/2012, RSTJ, vol. 227, p. 949), segundo a qual "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas."

Preliminarmente às razões de mérito, a parte autora alega cerceamento de seu direito à produção de provas nos autos, pugnando pela nulidade da sentença.

Alega, em síntese, a necessidade da prova pericial a fim de verificar os níveis de ruído, além da exposição a agentes químicos.

Decido.

O juízo a quo, na condução e direção do processo - atento ao que preceitua o disposto no art. 130 do CPC -, compete dizer, mesmo de ofício, quais as provas que entende necessárias ao deslinde da questão, bem como indeferir as que julgar desnecessárias ou inúteis à apreciação do caso.

A Turma tem manifestado entendimento - na apreciação da alegação de cerceamento à realização de perícia técnica - na circunstância de ter havido, nesses casos submetidos a exame, fundadas dúvidas acerca da efetiva exposição a agente nocivo, inobstante as informações contidas em formulários e laudos técnicos.

Em situações especiais, considerando notadamente as atividades realizadas no período - onde se possa aferir, pela descrição detalhada prestada pelo empregador quando do preenchimento do respectivo formulário, eventual contato a agente nocivo, v.g. -, há precedentes no sentido de que a prova possa vir a ser efetivada, acolhendo-se a alegação de cerceamento com decretação de nulidade da sentença. O colegiado mostra-se atento a tais questões, levando em conta, ademais, os inúmeros recursos já decididos na Turma e a experiência do juízo ad quem na apreciação desses pleitos.

Conquanto se visualize nos autos que a instrução processual não fora finalizada de modo correto - o juiz, tão-logo recebeu a réplica à contestação, prolatou a sentença, deixando, pois, de sanear o processo -, não identifico, no caso, o alegado cerceamento, considerando as provas produzidas pela parte, tanto na inicial como na própria réplica, provas essas capazes de viabilizar ao julgador o adequada análise da controvérsia.

Note-se que a parte autora reclama a necessidade de prova técnica para medir a intensidade do ruído, mas os PPPs colacionados à inicial já identificam com clareza e transparência as respectivas medições.

Quanto à alegada exposição a agentes químicos - tese ventilada apenas na réplica à contestação; o PPP colacionado não identifica a referida exposição -, infiro que, embora seja possível a produção de prova para a comprovação da exposição a agentes não referidos em formulário, não identifico, no caso, consoante a fundamentação supra, fundadas dúvidas a garantir a produção da respectiva prova.

Note-se que o laudo pericial produzido em outra ação e colacionado aos autos por ocasião da réplica à contestação, identifica, efetivamente, tratar-se da mesma empresa em que laborou o autor, a Borrachas Vipal; contudo, a prova fora efetivada levando-se em consideração atividades não exercidas pelo autor nos períodos que postula.

Rejeito, pois, a alegação de cerceamento e passo ao mérito.

Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 06/02/1996 a 02/02/2009;

- aos consectários legais.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.

Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/1997, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/2003, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.

No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:

Nesse contexto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 decibéis, até a edição do Decreto n. 2.172/1997; superior a 90 decibéis, entre a vigência do Decreto n. 2.172/1997 e a edição do Decreto n. 4.882/2003; após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882/2003, 85 decibéis.

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI"s é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

Tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Nesta mesma linha, julgado do Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015), firmou a seguinte tese: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."

Entendeu a Suprema Corte que "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores."

Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Empresa: Borrachas Vipal

Atividade/função: Auxiliar de Operador (setor de Extrusão), no período de 06/02/1996 a 31/03/1996; Operador I (setor de Extrusão), no período de 01/04/1996 a 31/01/1997; Operador de Empilhadeira (setor de Transporte Interno), no período de 01/02/1997 a 31/12/2003; Operador de Processo (setor de Transporte Interno e Diretos Afastados), no período de 01/01/2004 a 02/02/2009

Agente nocivo: ruído de 84,5 dB(A), no período de 06/02/1996 a 24/10/1996; ruído de 88 dB(A), nos períodos de 25/10/1996 a 31/01/1997, 02/04/1999 a 18/08/2000; ruído de 85,5 dB(A), no período de 01/02/1997 a 01/04/1999; ruído de 83,6 dB(A), no período de 19/08/2000 a 07/04/2003; ruído de 89 dB(A), no período de 08/04/2003 a 31/12/2003; ruído de 89 dB(A), no período de 01/01/2004 a 29/02/2004; ruído de 83,7 dB(A), no período de 01/03/2004 a 28/02/2005; ruído de 81,8 dB(A), no período de 01/03/2005 a 31/12/2006; ruído de 83,5 dB(A), no período de 01/01/2007 a 31/12/2007; ruído de 78,9 dB(A), no período de 01/01/2008 a 31/12/2008; ruído de 81,2 dB(A), no período de 01/01/2009 a 02/02/2009

Prova: CTPS (fl. 11), formulários (fls. 15/16 e 17/21)

Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de período anterior a junho de 1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância, conforme acima já explicitado; tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado. Ademais, o PPP limita-se a responder sim a todas as indagações constantes do item 15, sem qualquer especificação quanto a que intensidade ocorria tal elisão.

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; ruído superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003.

Conclusão: o agente nocivo ruído é elencado como especial, no caso, nos períodos de 06/02/1996 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 29/02/2004, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser parcialmente reformada a sentença no ponto (para reconhecer a especialidade nos períodos de 01/02/1997 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 29/02/2004).

Fator de conversão: 1,4

Concluindo o tópico, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo aos períodos de 06/02/1996 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 29/02/2004, em decorrência do que é devido à parte autora o acréscimo resultante da conversão em tempo comum para fins de aposentadoria, reformando-se em parte a sentença no ponto (para reconhecer a especialidade nos períodos de 01/02/1997 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 29/02/2004).

Considerada a reciprocidade da sucumbência, decido:

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei n.º 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010).

Suspensa a exigibilidade em relação à parte autora - quanto ao pagamento das custas e honorários -, por gozar do benefício da gratuidade da justiça.

Fixo os honorários advocatícios em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a cada um dos patronos das partes, vedada a compensação. Não há fundamento legal para adoção de tal procedimento, ainda que a parte autora não litigasse sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

Descabida a compensação de créditos pertencentes a partes distintas, visto que os honorários advocatícios são próprios do defensor como retribuição à sua atuação processual, enquanto a responsabilidade pelo pagamento da verba honorária compete à parte vencida (autor ou réu). Logo, não há identidade entre credor e devedor a ensejar a incidência da compensação prevista no disposto no art. 368 do Código Civil.

Em outras palavras, não se pode "quitar" débito de uma das partes da ação com crédito pessoal do advogado, oriundo de relação diversa. Este, pela prestação de serviço profissional, enquanto aquele, por condenação pela sucumbência no objeto da ação.

Ademais, mesmo que superado esse entendimento, o inciso II do art. 373 do Código Civil veda expressamente a compensação de verba de natureza alimentícia (honorários devidos ao advogado) com dívida de natureza diversa (honorários em favor da fazenda pública - INSS).

À vista do parcial provimento do recurso da parte autora, pois, alterada a sentença no sentido de reconhecer a especialidade em relação aos períodos de 01/02/1997 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 29/02/2004, bem como para adequar a verba honorária.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, bem como à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2015, na seqüência 334, disponibilizada no DE de 09/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, BEM COMO À REMESSA OFICIAL.