. TRF4. 5004369-54.2016.4.04.7206

Apelação Cível Nº 5004369-54.2016.4.04.7206/SC

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária proposta por DALVA MEDEIROS DA COSTA em face da UNIÃO FEDERAL objetivando a revisão da pensão por morte da qual é beneficiária, com base no critério da paridade, em observância das regras de transição dos art. 2º e 3º da EC 47/2005. Sustenta que o benefício foi revisto administrativamente a fim de estabelecer o reajustamento nos termos do art. 15 da Lei 10.887/2004.

Sentenciando, o juízo a quo assim decidiu:

Ante o exposto, afasto a preliminar e julgo procedentes os pedidos veiculados na inicial, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para reconhecer o direito da autora de receber seus proventos de pensão por morte com base no critério da paridade estabelecido na regra do artigo 3º, parágrafo único, da Emenda Constitucional nº 47/2005 e a condenar a União ao pagamento das diferenças de proventos que deixaram de ser pagas em face da inobservância da forma de reajuste prevista no artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003, acrescidas de juros e correção monetária, nos termos da fundamentação.

Sucumbente, condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios em favor do procurador da autora, ora arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas porque a autora é beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita e a União é isenta.

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Sentença não sujeita à remessa necessária, pois embora não seja certo o valor da condenação, é evidente, quer pelo valor da causa, quer pelo direito aqui discutido, que a condenação/proveito econômico não ultrapassará o patamar estabelecido no art. 496, 3º, I, do CPC.

Irresignada, a parte ré interpôs apelação alegando, preliminarmente, a ausência de interesse processual em razão da falta de pedido administrativo, bem como a prescrição do fundo de direito. No mérito propriamente dito, sustenta que a EC 47/2005 somente fundamenta as aposentadorias ocorridas após a entrada em vigor da EC 41/2003, ou seja, a partir de 01/01/2004. Defende que as correções dos valores dos benefícios de aposentadorias e pensões passam a ser corrigidos sempre na mesma data e nos mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios do RGPS, conforme art. 15 da Lei 10.887/04. Por fim, caso mantida a condenação, requer a aplicação da Lei 11.960/09 para fins de correção monetária e juros de mora.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Da prescrição

Quanto à prescrição, correto o posicionamento adotado pelo magistrado a quo que assim manifestou-se:

A prescrição da pretensão de direito material em face da União se opera em 05 (cinco) anos contados da data da lesão, nos termos do artigo 1º do Decreto n. 20.910/32.

No caso, apenas no ano de 2012 a autora foi notificada de que sua pensão deixaria de ser atualizada conforme as alterações dos proventos dos servidores ativos.

A demanda em tela, por seu turno, foi ajuizada em 02/08/2016.

Logo, decorridos menos de 05 (cinco) anos entre a revisão da pensão civil e o exercício do direito de ação, não restou configurada a prescrição do fundo de direito defendida pela ré.

Outrossim, como a autora limitou o pedido condenatório às parcelas não abrangidas pela prescrição quinquenal, fica prejudicada a prejudicial de mérito suscitada pela ré.

Assim, somente com a revisão da pensão da parte autora nasce a pretensão de reajustamento postulado, de modo que, tendo esta se iniciado no lustro que antecedeu a propositura da ação, não há falar em decorrência do lapso de cinco anos previsto no Decreto nº 20.910/32.

Interesse de Agir

Conquanto não tenha a parte autora ingressado com pedido administrativo quanto à pretensão de revisão, não há falar, aqui, em falta de interesse de agir, considerando que a UNIÃO, no caso, opôs-se à pretensão, contestando o mérito da presente demanda.

Nesse sentido, ademais, são os julgados desta Corte, nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA. IMÓVEL LOCALIZADO EM TERRENO DE MARINHA. TRANSFERENCIA DO REGISTRO IMOBILIÁRIO PATRIMONIAL. ISENÇÃO DE TAXA DE OCUPAÇÃO DEFERIDA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEFERIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DPU. SÚMULA 421 DO E. STJ. DESCABIMENTO. 1. A pretensão resistida encontra-se devidamente demonstrada por ocasião da apresentação da contestação, uma vez que a defesa ataca o mérito da demanda, não havendo como falar em ausência de interesse de agir. 2. A prova dos autos comprova que o antigo proprietário já é falecido, e o contrato particular acostado aos autos dá conta de que o imóvel em questão foi transferido à autora (Evento 1 - CONTR8), de modo que se impõe a transmissão do registro imobiliário patrimonial para o nome da demandante. 3. Inexiste previsão legal para a devolução das parcelas já pagas, de modo que descabe a restituição pretendida pela parte autora. Ademais, "a condição financeira da postulante no momento do pagamento das referidas parcelas não restou devidamente demonstrada, o que impede qualquer conclusão acerca do seu direito à isenção na época do referido pagamento." 4. A Súmula nº 421 do STJ é clara no sentido de que "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença". 5. Apelos desprovidos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002776-48.2015.404.7101, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/01/2017)

Afasto, pois, a alegação de ausência de interesse de agir, na medida em que há, no caso, pretensão resistida.

Do mérito propriamente dito

A controvérsia, no presente caso, cinge-se em estabelecer se os pensionistas de servidor aposentado antes do advento da EC 41/2003, porém falecido após a sua promulgação, têm direito à paridade com os vencimentos dos servidores em atividade para fins de reajustamento do benefício.

Inicialmente, importante salientar que, para fins de concessão da pensão por morte, aplica-se a legislação vigente ao tempo do óbito, em observância ao princípio tempus regit actum.

Atualmente, o art. 40, § 8º da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 41/2003, assegura aos servidores públicos inativos e a seus pensionistas o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

Em sua redação original assim estabelecia o artigo 40 da Constituição Federal:

Art. 40. O servidor será aposentado:

I -por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;

II -compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;

III -voluntariamente:

a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;

b)aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;

c)aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;

d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

(...)

§ 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.

Com a Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998 foram mantidas a paridade e a integralidade. Assim ficou, no que importa, a situação:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei;

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

§ 2º Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

§ 3º Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.

(...)

§ 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Posteriormente, sobreveio a Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, a qual alterou substancialmente o art. 40, §8º, pondo fim à paridade, ou seja, a garantia de reajustamento dos proventos de aposentadoria e pensões sempre que reajustassem os vencimentos dos servidores da ativa. Assim ficou a redação do artigo 40 da Constituição Federal, no que importa para a discussão:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

(...)

§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

Dessa forma, em regra, não tem o pensionista direito à paridade quando o falecimento do servidor ocorreu após a vigência da EC 41/2003.

Deve-se atentar ainda para o art. 7º da referida EC 41/2003, que criou regra de transição que beneficia os servidores inativos na data da promulgação da Emenda:

Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Por fim, houve o advento da Emenda Constitucional nº 47, de 05/07/2005 ("PEC paralela"), a qual estabeleceu regras de transição suplementares às previstas na EC 41/03 em seus artigos 2º e 3º:

Art. 2º Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda.

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

A EC 47/2005 trouxe alterações ao sistema de concessão e reajustamento dos benefícios, criando nova regra de transição, garantindo a paridade às pensões derivadas de óbito de servidor aposentado com base no art. 3º da EC 47/2005. Portanto, subsiste o direito a paridade, ainda que o falecimento do instituidor se dê após a EC 41/2003, desde que sejam preenchidos os requisitos elencados pelo art. 3º da EC 47/2005.

Quanto à matéria em discussão, o STF firmou o seguinte entendimento em sede de repercussão geral (tema 396):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR APOSENTADO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003, PORÉM FALECIDO APÓS SEU ADVENTO. DIREITO DO PENSIONISTA À PARIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO: ART. 3º DA EC 47/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. I - O benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor. II - Às pensões derivadas de óbito de servidores aposentados nos termos do art. 3º da EC 47/2005 é garantido o direito à paridade. III - Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. (STF, Sessão Plenária, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJ-E 04/08/2015).

Por fim, ressalto que a EC 47/2005 estendeu aos pensionistas apenas o direito à paridade, não lhe concedendo o direito à integralidade.

Portanto, os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade, caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC 47/2005.

No presente caso, o instituidor da pensão faleceu em 26/04/2005, tendo ingressado no serviço público e se aposentado anteriormente a EC 20/1998. Ademais, o servidor atendeu aos requisitos do art. 3º da EC 47/2005 - ingressou no serviço público em 23/11/1943 e estava aposentado desde 16/05/1985 (Evento 25 - INF2), ocasião em que estava com 63 anos de idade; contava com mais de 35 (trinta e cinco) anos de tempo de contribuição e de serviço, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se deu a aposentadoria.

Assim, faz jus a autora aos reajustes de seu benefício de pensão por morte em paridade com os servidores da ativa, merecendo confirmação a sentença no ponto.

Juros de mora e correção monetária

Com relação aos juros moratórios e correção monetária de débitos não tributários incidentes sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, segundo critérios previstos no art. 1º- F da Lei nº 9.497/97, com redação conferida pela Lei nº 11.960/09, o STF, apreciando o tema 810 da Repercussão Geral (RE 870.947), fixou as seguintes teses:

a) ... quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

b) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Dessa forma, descabe a aplicação da TR como índice de atualização monetária sobre as condenações judiciais da Fazenda Pública, determinando-se a incidência do IPCA-E, por ser o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período.

Cumpre esclarecer que a correção monetária e os juros de mora, por serem consectários legais da condenação principal, ostentam natureza de ordem pública. Assim sendo, podem ser analisados mesmo de ofício pelo julgador, não sendo aplicável o princípio da proibição da reformatio in pejus.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.

Cabe ainda destacar que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.

A partir dessas considerações, tenho que os honorários advocatícios devidos à taxa de 10% sobre o valor da condenação foram adequadamente fixados, pois conforme previsto no art. 85 do novo CPC

De qualquer maneira, levando em conta o improvimento do recurso do réu, associado ao trabalho adicional realizado nesta Instância, no sentido de manter a sentença de procedência, a verba honorária deve ser majorada em favor do patrono da parte vencedora.

Assim sendo, em atenção ao disposto no art. 85, § 2º c/c §§ 3º e 11, do novo CPC, majoro a verba honorária de 10% para 12% (doze por cento) incidentes sobre a condenação.

Conclusão

Mantém-se integralmente a sentença quanto ao mérito.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte ré.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000342288v12 e do código CRC 3012162c.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004369-54.2016.4.04.7206/SC

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR público federal. PENSÃO POR MORTE. DIREITO À PARIDADE. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO. REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO ART. 3º, DA EC 47/2005.

1. A pensão por morte rege-se pelas normas em vigor à data do óbito do instituidor do benefício (tempus regit actum).

2. Instituidor que ingressou no serviço público anteriormente ao advento da EC 20/1998, faleceu após a promulgação da EC 41/2003, mas cumpriu os requisitos previstos no art. 3º da EC 47/2005.

3. Às pensões derivadas de óbito de servidores aposentados nos termos do art. 3º da EC 47/2005 é garantido o direito à paridade, mas não à integralidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte ré, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de janeiro de 2018.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000342289v3 e do código CRC 876db888.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2018

Apelação Cível Nº 5004369-54.2016.4.04.7206/SC

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

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