EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CONFIGURAÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEM...

7. Cuidando-se de ação ajuizada com a finalidade de reconhecimento de especialidade e de períodos de atividade comum e rural, convertidas para especial (fator 0,71), para fins de percepção de aposentadoria especial, inconcebíveis questionamentos acerca da aplicação do disposto no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, que veda a continuidade do exercício de atividade especial, na medida em que sequer houve determinação de implantação do benefício postulado. Ademais, esta Corte já se pronunciou sobre a inconstitucionalidade da citada norma.

12. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, determinando a imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS e remessa oficial em face de sentença proferida nos autos de ação previdenciária ajuizada por Lourival Freire Dultra postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (25/01/2012), mediante o cômputo de períodos de atividade rural (27/07/78 a 17/02/88), tempo urbano comum (02/07/91 a 04/01/93 e 01/07/2001 a 31/12/2001, e tempo especial (24/10/78 a 30/03/89; 20/02/90 a 30/11/91; 25/04/89 a 11/06/89; 12/06/89 a 01/11/89 e 03/11/89 a 19/02/90), sendo efetuada a conversão dos períodos comuns para tempo especial pelo fator 0,71 (incluídos os períodos de 18/02/88 a 08/03/89 e 15/05/89 a 01/07/91), com o pagamento, ao final, dos respectivos reflexos financeiros.

O dispositivo do ato judicial favorável ao autor restou exarado nos seguintes termos:

Sustenta o INSS: a falta de comprovação da especialidade por exposição, habitual e permanente, ao agente nocivo eletricidade; a impossibilidade, após 05.03.97, do reconhecimento de especialidade de atividade com exposição ao referido agente insalutífero, por enquadramento em categoria profissional, vez que não se enquadra nos anexos dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99; impropriedade da conversão de tempo comum para especial, considerando a DER, devendo ser adequada a DIB; a vedação legal de continuidade de exercício de atividade especial descrita no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Refere, ainda, ocorrência de equívoco quanto aos consectários legais.

Apresentadas contrarrazões, por força do recurso voluntário, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

A controvérsia recursal restringe-se à alegada impropriedade do reconhecimento de tempo de serviço em condições especiais, em decorrência do agente nocivo eletricidade, e a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial.

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:

Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

A atividade de eletricitário constava como perigosa no Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, envolvendo as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida; trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes, pelos eletricistas, cabistas, montadores, dentre outros, cuja jornada normal ou especial fixada em lei para os serviços expostos a tensão superior a 250 volts, caracterizando, dessa forma, a especialidade do trabalho.

Os Decretos nº 83.080, de 24.01.1979, e nº 2.172, de 05.03.1997, não relacionaram a eletricidade entre os agentes nocivos à saúde, o que originou debate acerca da matéria, dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça em sede do recurso repetitivo (Resp nº 1.306.113-SC) nos seguintes termos:

Por conseguinte, em relação a este tema, deve ser aplicado, de forma integrada, o disposto no Decreto nº 53.831/1964 (Código 1.1.8) e na Lei nº 7.369, de 1985 (regulamentada pelo Decreto nº 93.412, de 1986) até 05.03.1997, e essa norma e o seu regulamento para o tempo laborado, com comprovada sujeição à eletricidade, posterior a 06.03.1997.

Quanto à frequência da exposição, consigne-se excerto do voto da lavra do Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, no acórdão que originou o recurso especial acima referido, no sentido de que "a exposição de forma intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade. Ademais, o próprio Decreto nº 53.831/64 ressalva o direito à percepção do adicional de periculosidade àqueles que mantêm contato, de modo intermitente e habitual, a tensões elétricas existentes nas áreas de risco. Desse modo, tem-se que, em se tratando de periculosidade por sujeição a altas tensões elétricas, o requisito da permanência não é imprescindível, já que o tempo de exposição não é um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, não restando desnaturada a especialidade da atividade pelos intervalos sem perigo direto".

Equipamentos de Proteção - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).

Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

A concessão da aposentadoria especial ou mesmo a simples qualificação, como especiais, de determinados períodos correspondem a tratamento diferenciado que o legislador estabeleceu em favor de todos aqueles que, no exercício de suas atividades garantidoras da subsistência, estiveram expostos às condições adversas à saúde. De início, na redação original da Lei nº 8.213/1991, especificamente, nos artigos 57 e 58, a qualificação do tempo de serviço como especial poderia ser feita de dois modos: (1) segundo a atividade profissional do obreiro, presumindo-se, assim, em relação a determinadas profissões, a exposição às referidas condições agressivas à saúde humana; (2) segundo uma lista de agentes nocivos aos quais o trabalhador estaria submetido na sua jornada de trabalho, fosse qual fosse sua profissão ou atividade laboral. Nas empresas mais organizadas, havia a expedição do formulário conhecido por SB-40.

O panorama legislativo mudou e se tornou mais exigente, a partir da edição da Lei nº 9.032/1995, de tal modo que as presunções foram abandonadas, investindo-se na noção de prova efetiva da exposição aos agentes insalubres ou perigosos, nas atividades desempenhadas pelo segurado(a), de modo permanente e habitual, não ocasional ou intermitente. Além disso, o novo Diploma de 1995 alterou, também, a disciplina da conversão, restando, apenas, a alternativa de conversão de tempo especial em comum, para concessão de aposentadoria por tempo de serviço comum, ou caso o segurado somasse tempo especial suficiente, para a concessão da própria aposentadoria especial. Sendo assim, as referidas alterações promovidas pelo novo Diploma legal de 1995 atingiram, principalmente, o art. 57 da Lei nº 8.213/1991, tanto que a nova redação de seu caput afastou a previsão da atividade profissional. Além disso, o §3º passou a determinar a necessidade de efetiva comprovação da sujeição às condições agressivas e o §4º dispôs sobre a integralidade do tempo especial para concessão de aposentadoria especial. Já, no §5º, restou afastada a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo-se a alternativa de converter tempo especial em comum.

A Lei nº 9.032/1995 não operou, contudo, modificações no art. 58 da Lei de Benefícios. Estas só vieram com a edição da Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.1996 a qual admitiu que o elenco de agentes agressivos pudesse ser fixado por decreto do Poder Executivo e, não, por lei, como determinado na redação original do mencionado dispositivo. Do mesmo modo, a medida de urgência estabeleceu os requisitos necessários à consideração do tempo, como especial, nos parágrafos do art. 58 da Lei nº 8.213/1991. Por decorrência, os agentes agressivos foram disciplinados no art. 66 do Decreto nº 2.172/1997 e no respectivo Anexo IV, sendo que, atualmente, eles se encontram no art. 68 e Anexo IV do atual Decreto nº 3.948/1999.

Como acontece com a equivocada, porém rotineira, prática de legislar por meio de medidas provisórias, a referida Medida Provisória nº 1.523-13, após sucessivas reedições, foi substituída pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10.11.1997, que determinou a redação dos artigos 57 e 58, terminando por ser convertida na Lei nº 9.528/1997. Houve tentativas posteriores do Poder Executivo de acabar com a possibilidade de converter tempo especial em tempo comum, com a edição da Medida Provisória nº 1.663-10/1998, de 28.05.1998, a qual pretendeu revogar o já mencionado §5º do art. 57 da Lei de Benefícios. Com a edição da Lei nº 9.711, de 20.11.1998, foi estabelecida a possibilidade de conversão do tempo especial laborado até 28.05.1998 em tempo comum, desde que o segurado comprovasse a implementação de percentual de tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento.

A regulamentação desta disposição legislativa relacionada à exigência de percentual mínimo para a aposentadoria veio com a edição do Decreto nº 2.782, de 14.09.1998. Finalmente, com a edição da Lei nº 9.732, de 11.12.1998, houve novas modificações ao art. 57, da Lei nº 8.213/1991, com retificação do §6º e introdução dos §§ 7º e 8º (disciplinando o tema do financiamento da aposentadoria especial e das sanções à vedação posta ao empregado de retornar à atividade). Foram, também, modificados os §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei de Benefícios, determinando que o laudo técnico de condições ambientais do trabalho atendesse aos termos da Legislação Trabalhista, e que, nele, fosse informada não só a tecnologia de proteção coletiva, como, também, a de proteção individual.

Do reexame das mais importantes alterações promovidas na Lei de Benefícios e que afetaram, sensivelmente, a disciplina jurídica relativa ao labor insalubre, a posição jurídica que adotamos a respeito do tema da conversão de tempo especial em comum e vice-versa é aquela que admite a dupla possibilidade até 28.04.1995 (especial para comum e comum para especial), sendo que, após este marco, só é possível a conversão de tempo especial em comum. É possível, portanto, a conversão de tempo especial em comum, inclusive, após 28.05.1998.

A propósito, a Terceira Seção desta Corte já se pronunciou sobre o tema, consoante se observa do julgado a seguir transcrito:

Cuidando-se de ação ajuizada com a finalidade de reconhecimento de especialidade e de períodos de atividade comum e rural, convertidas para especial (fator 0,71), para fins de percepção de aposentadoria especial, inconcebível o questionamento acerca da aplicação do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, que veda a continuidade do exercício de atividade especial. Note-se que a referida norma é aplicável a aposentados, que retornam voluntariamente à atividade, o que, por certo, não é o caso dos autos, nos quais sequer houve ainda a determinação de implantação do benefício postulado.

Por outro lado, mesmo que se cuidasse da hipótese de aposentado, cumpriria registrar que, percebendo o segurado o benefício de aposentadoria especial, certamente algum trabalhador terá que continuar desempenhando a atividade e até então por ele desempenhada. E, por certo, a Constituição não obstaculiza que ele próprio, depois de aposentado, continue a desempenhar tal atividade. É de sinalar que ao Estado incumbe exigir a adoção de medidas que eliminem a insalubridade, de modo que os riscos a que submetidos os segurados tornem-se apenas potenciais, não podendo optar simplesmente pelo cerceamento do direito ao trabalho e à previdência social.

Cabível consignar, em reforço ao entendimento anteriormente exposto, que o Supremo Tribunal Federal há muito consolidou orientação no sentido de que a concessão de aposentadoria não implica necessariamente extinção do contrato de trabalho. Eis os precedentes:

Ademais, impende registrar que esta Corte já examinou a questão, por ocasião do julgamento de arguição de inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, consoante se observa da respectiva ementa a seguir transcrita:

O aproveitamento do tempo de atividade rural exercido até 31 de outubro de 1991 - independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e exceto para efeito de carência - está expressamente autorizado e previsto pelo art. 55, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, e pelo art. 127, inc. V, do Decreto n.º 3.048/99. Acresce que o cômputo do tempo de serviço rural exercido no período anterior à Lei n.º 8.213/91, em regime de economia familiar e sem o recolhimento das contribuições, aproveita tanto ao arrimo de família quanto aos demais membros do grupo familiar que com ele laboram, porquanto a todos estes integrantes foi estendida a condição de segurado, nos termos do art. 11, inc. VII, da lei previdenciária (STJ, REsp 506.959/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 10/11/2003).

Pode o exercício do labor rural ser comprovado mediante a produção de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do disposto no art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, e na Súmula n.º 149 do STJ ("A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário).

Cabe salientar que, embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo; ademais, não se exige prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas um documento que, juntamente com a prova oral, criando um liame com a circunstância fática que se quer demonstrar, possibilite um juízo de valor seguro.

Também não é necessário que o início de prova material seja contemporâneo à época dos fatos que se pretende comprovar, conforme se vê do § 3º, do art. 55 da Lei 8.213. Tal exigência implicaria introdução indevida em limites não estabelecidos pelo legislador, e que devem ser de pronto afastados.

Observa-se que as certidões da vida civil são hábeis a constituir início probatório da atividade rural da parte autora, nos termos na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 980.065/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 20-11-2007, DJU, Seção 1, de 17-12-2007, p. 340, e REsp n.º 637.437/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 17-08-2004, DJU, Seção 1, de 13-09-2004, p. 287, REsp n.º 1.321.493-PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamim, DJe em 19-12-2012, submetido à sistemática dos recursos repetitivos.).

De outro lado, nada impede que sejam considerados os documentos emitidos em período próximo ao controverso, desde que levem a supor a continuidade da atividade rural.

No regime de economia familiar (§1º do art. 11 da Lei de Benefícios) em que os membros da família trabalham "em condições de mútua dependência e colaboração", os atos negociais da entidade respectiva, via de regra, serão formalizados não de forma individual, mas em nome daquele considerado como representante do grupo familiar perante terceiros. Assim, os documentos apresentados em nome de algum dos integrantes da mesma família consubstanciam início de prova material do labor rural, conforme preceitua a Súmula 73 deste Tribunal: "Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental".

A existência de assalariados nos comprovantes de pagamento de ITR não tem o condão, por si só, de descaracterizar a atividade agrícola em regime individual ou mesmo de economia familiar, pois o mero fato dessa anotação constar nos referidos documentos não significa, inequivocamente, regime permanente de contratação, devendo cada caso ser analisado individualmente de modo a que se possa extrair do conjunto probatório dos autos, a natureza do auxílio de terceiros (se eventual ou não), enquadrando-se assim na previsão do art. 11, VII da Lei 8.213/91, que define o segurado especial. Mesmo o fato de constar a qualificação empregador II b nos respectivos recibos de ITR não implica a condição de empregador rural . Ocorre que a simples qualificação no documento não desconfigura a condição do trabalho agrícola em regime de economia familiar, como se pode ver da redação do artigo 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71.

Importante ainda ressaltar que o fato de o cônjuge exercer atividade outra que não a rural também não é "per se stante" para descaracterizar automaticamente a condição de segurado especial de quem postula o benefício, pois, de acordo com o que dispõe o inciso VII do art. 11 da Lei nº 8.213/91, é segurado especial o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo; ou seja, ainda que considerado como trabalhador rural individual, sua situação encontra guarida no permissivo legal referido, sendo certo também que irrelevante a remuneração percebida pelo cônjuge, que não se comunica ou interfere com os ganhos oriundos da atividade agrícola.

No tocante ao trabalho do segurado especial em regime de economia familiar a partir dos 12 anos de idade, a Terceira Seção desta Corte ao apreciar os Embargos Infringentes em AC n.º 2001.04.01.025230-0/RS, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, na sessão de 12-03-2003, firmou entendimento no sentido da possibilidade de seu cômputo, na esteira de iterativa jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, tendo a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o AI n.º 529.694/RS, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, com decisão publicada no DJU de 11-03-2005, reconhecido o tempo de serviço agrícola ao menor de quatorze anos, não merecendo a questão maiores digressões.

Quanto ao tempo de serviço, ora chamado tempo de contribuição, corresponde este à exigência de satisfação de 30 (trinta) anos, no caso da segurada, e de 35 (trinta e cinco) anos, se segurado, em ambas as hipóteses, de efetivo exercício de atividade laboral, ressalvadas as situações que comportam aposentadoria qualificada, na realidade, uma modalidade diferenciada de aposentadoria por tempo de contribuição, como ocorre, por exemplo, com os professores que, de fato, exerçam a docência em sala de aula (Lei nº 11.301/2006).

Em relação à prova do exercício de atividades urbanas (de natureza comum ou especial) e rurais, nosso Sistema Previdenciário é, naturalmente, compatível com o Código de Processo Civil, cuja regra geral está esculpida no art. 332, segundo o qual "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou da defesa". Sendo assim, em que pese o elenco arrolado no art. 212 do Novo Código Civil, relacionado aos meios de prova dos fatos jurídicos, entre eles, a confissão, o documento, a testemunha, a presunção e a perícia, nossa Ordem Processual admite, também, meios atípicos, desde que lícitos.

Nesse enfoque, os fatos relativos ao exercício da atividade laboral cujos períodos respectivos o obreiro pretender computar, ao seu histórico contributivo, poderão ser provados por qualquer meio, mesmo que excedente aos típicos previstos no referido Estatuto Civil, ou no art. 342 (depoimento pessoal), no art. 348 (confissão), no art. 355 (exibição de documento ou coisa), no art. 364 (documento), no art. 400 (testemunha), no art. 420 (perícia) ou no art. 440 (inspeção judicial), todos do Código de Processo Civil. Por essas razões, o legislador pátrio mostra-se favorável ao ideal do Direito, que é a busca da verdade real, respeitados os limites estabelecidos pelos princípios constitucionais da ampla defesa (art. 5º, caput e inciso LV da CF de 1988) e da proibição da prova obtida ilicitamente (art. 5º, caput e inciso LVI da CF de 1988), entre outros.

No caso específico das questões envolvendo Direito Previdenciário, a prova material nem sempre é suficiente para comprovação de contratos de trabalho ou de exercício de atividades profissionais, necessitando ser corroborada pela prova testemunhal. Por decorrência, há uma ligação dos documentos e dos laudos periciais nos depoimentos colhidos em audiência ou até nas inspeções judiciais. Portanto, não se pode avaliar a prova documental de modo isolado, devendo a investigação prosseguir na correlação entre os dados materiais e os depoimentos, além de outros elementos, como o ambiente socioeconômico subjacente.

A lição revelada por julgamentos de nobre teor, como este, revela-nos a tendência da interpretação jurídica das questões trabalhistas e previdenciárias, observando as normas, segundo o olhar que promove e valoriza a condição social dos trabalhadores e procura extrair as conclusões jurídicas que mais os favoreçam.

No mais, quanto aos efeitos financeiros, estes devem, pela regra geral (art. 49, caput e inciso II, combinado ao art. 54, ambos da Lei nº 8.213/1991 e alterações), retroagir à data da entrada do requerimento administrativo (DER) feito pelo segurado, junto ao órgão da Administração Previdenciária local, ressalvada eventual prescrição quinquenal, contada retroativamente à data do ajuizamento da ação. Vale enfatizar que tal procedimento independe do fato de, na DER, o segurado ter juntado todos os documentos pertinentes à solução de seu pedido.

Cabe à Administração Pública uma conduta efetiva em relação aos administrados, sendo que a deficiente observação deste dever impõe o reconhecimento do direito ao benefício desde a DER. É ainda oportuno lembrar que não basta a apuração do tempo total de serviço para que se possa identificar qual a alternativa mais favorável aos beneficiários do Seguro Social. Afinal, as inovações legislativas que ocorreram desde 24.07.1991 criaram diferentes situações jurídicas, sendo necessário analisar os muitos fatores que podem promover alteração no valor da Renda Mensal Inicial do Benefício, tais como, Salários de Contribuição, o Período Básico de Cálculo, o Coeficiente de Cálculo, e a incidência ou não do Fator Previdenciário, para o qual influem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição. Tanto que o INSS, na via administrativa, procede à simulação das várias possibilidades de concessão de benefícios ao segurado, considerando as variáveis supramencionadas, o que viabiliza a indicação daquele mais vantajoso. Sendo assim, justifica-se, na via judicial, tratamento isonômico, devendo a Autarquia Previdenciária realizar, de acordo com os parâmetros definidos no julgado, os cálculos da Renda Mensal Inicial (RMI) e implantar, a contar do marco inicial estabelecido, a aposentadoria cuja renda respectiva for a mais benéfica ao segurado.

Com relação ao caso dos autos, não vejo motivos para alterações no tocante ao provimento da pretensão originária, com o reconhecimento do tempo de serviço rural, urbano comum e aquele em condições especiais pugnado pela parte autora e a consequente concessão da postulada aposentadoria especial.

A análise do caso concreto por ocasião da prolação da sentença restou exarada nos seguintes termos:

A sentença, portanto, reconheceu como tempo especial 29 (vinte e nove) anos e 02 (dois) meses, sendo concedido ao autor o benefício da aposentadoria especial.

Depreende-se ter havido, por parte do i. Julgador a quo, detida apreciação do conjunto probatório (documental e testemunhal) acostado aos autos, sendo irretocáveis, pois, os argumentos deduzidos no Juízo de origem quanto ao mérito. Impende registrar, por outro lado, não ter sido exarada pela parte recorrente alegação de eventual impropriedade quanto às provas apresentadas nos autos para fins de comprovação dos períodos laborais controvertidos.

A entidade previdenciária anota inconformismo apenas quanto ao reconhecimento da atividade especial relacionada ao agente nocivo eletricidade, por entender ausente o seu enquadramento nos anexos dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99. Entretanto, tal irresignação não procede, pois, segundo se observa dos termos do tópico Agente Nocivo Eletricidade, inserto na fundamentação anteriormente delineada, é cabível, no caso, a caracterização do labor em condições insalutíferas. Também possível a conversão do tempo de serviço comum para tempo especial, com a utilização do devido fator, consoante se observa do item Conversão de Tempo de Serviço Comum em Especial, no qual é enfrentada a questão.

Além disso, consoante já anotado, cuidando-se de ação ajuizada com a finalidade de percepção de aposentadoria especial, restam inconcebíveis questionamentos acerca da aplicação do disposto no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, que versa sobre vedação da continuidade do exercício de atividade especial, vez que sequer houve determinação de implantação do benefício postulado. Necessário anotar, ainda, que esta Corte já se pronunciou sobre a inconstitucionalidade da citada norma.

Devidamente comprovado, pois, o desempenho de atividades especiais na empresa empregadora, bem como corretamente convertidos os períodos comuns para tempo especial (fator 0,71), cabível o reconhecimento do período total de tempo especial postulado na exordial, fazendo o autor jus à almejada aposentadoria especial.

Nesse contexto, o apelo do INSS e a remessa oficial não devem ser providos.

No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações. Considerando o tempo reconhecido administrativamente e judicialmente relativo a atividades rurais (27/07/78 a 17/02/88), no montante de 06 anos, 09 meses e 13 dias, períodos urbanos comuns (18/02/88 a 08/03/89; 15/05/89 a 01/07/91; 02/07/91 a 04/01/93 e 01/07/2001 a 31/12/2001), compreendendo 03 anos, 08 meses e 11 dias; já convertidos para tempo especial pelo fator 0,71, e especiais (11/01/93 a 05/03/97 e 06/03/97 a 25/01/2012) no patamar de 19 anos e 15 dias, constata-se que o autor computa um total de 29 (vinte e nove) anos, 06 (seis) meses e 09 (nove) dias de labor em condições insalutíferas até a DER (25/01/2012).

Por conseguinte, satisfeitos os requisitos tempo de serviço especial e carência, possui o autor o direito à percepção de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (DER), segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso (decisão da Suprema Corte no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 630501, em 14.03.2013), bem como ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas dos consectários de lei, observados os efeitos da prescrição quinquenal, consoante o teor da Súmula 85/STJ.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do fator previdenciário, conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I, e §7º).

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial de remuneração aplicado à caderneta de poupança.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Por conseguinte, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Conclui-se pela negativa de provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, sendo mantida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a ser implantado imediatamente. Assim, deve ser parcialmente reformada a sentença, apenas para o fim de adaptar o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, adaptado o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto aos consectários legais e determinada a imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 131, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, ADAPTADO O JULGADO AO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS E DETERMINADA A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.