EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE VALOR ABSOLUTO. FORMAÇÃO DE CONVICÇÃO EM SENTIDO DIV...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013964-93.2023.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: MARILENE RODRIGUES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 29-10-2023, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a parte autora sustenta, em síntese, que está totalmente incapacitada para o exercício de seu labor habitual, em virtude das patologias de que é portadora. Assevera que, na via administrativa, o próprio INSS reconheceu o quadro incapacitante durante o curso da instrução processual. Dessa forma, requer a reforma da sentença para que seja concedido o benefício por incapacidade a contar da DER (09-03-2023). Alternativamente, pugna pela anulação da sentença para que seja determinada a realização de nova perícia judicial.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

A controvérsia reside na possibilidade de concessão de benefício por incapacidade à autora.

Qualidade de segurada e carência mínima

A qualidade de segurada e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, conforme extrai-se de consulta do Portal CNIS e do extrato previdenciário acostado aos autos (evento 13 - OUT4), a autora verteu contribuições na condição de contribuinte individual no período de 01-01-2021 a 30-09-2023.

Tenho-os, assim, por incontroversos.

Incapacidade laboral

Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão do benefício postulado.

A perícia médica judicial, nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade para o trabalho, exerce importante influência na formação do convencimento do magistrado. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam.

No caso concreto, a autora possui 47 anos e desempenha a atividade profissional de auxiliar de produção. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em medicina do trabalho, em 31-08-2023 (evento 36 - LAUDO1).

Analisando o quadro de saúde da autora, o perito do juízo concluiu que, embora a segurada seja portadora de cervicalgia (CID M53.1) e de lumbago com ciatalgia (CID M54.5), inexiste incapacidade laborativa. O expert respondeu aos quesitos apresentados e formulou as seguintes conclusões:

QUESITOS DO JUÍZO:

a) Nome completo, sexo, idade, escolaridade e profissão ou atividade declarada como exercida pela parte autora. -Marilene Rodrigues, feminina, 47 anos, ensino fundamental, auxiliar de produção.

b) Quais as patologias que a parte autora apresenta? - Cervicalgia – CID M53.1 e Lumbago com ciatalgia – CID M54.5.

c) Tal patologia decorre de acidente do trabalho? -Não decorre.

d) Essas patologias incapacitam a parte autora para o trabalho? Explicar. -Não incapacitam, pois são patologias degenerativas discais iniciais e sem repercussão na sua capacidade laboral.

e) A incapacidade laboral, se existente, é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? -Prejudicado Por inexistir incapacidade alguma.

f) Com base nos documentos apresentados e exame físico e em razão das patologias constatadas pelo perito, havia incapacidade laboral da parte autora na data do requerimento administrativo efetivado em 09/03/2023? -Não havia incapacidade.

g) Levando-se em consideração as informações prestadas pela parte autora, sobre seu trabalho ou sobre a atividade que lhe garantia a subsistência, esclarecer se a parte autora, atualmente, pode continuar a exercer tais atividades. Justificar a resposta. -Ela pode continuar a exercer.

h) Caso se conclua pela incapacidade parcial, é possível afirmar se a parte autora está apta para o exercício de outras atividades profissionais ou para a reabilitação profissional? Quais atividades? - Prejudicado Por inexistir incapacidade alguma. Prejudicado.

i) Quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial? -Aqueles do Quadro I.

j) A parte autora necessita da assistência permanente de outra pessoa, nos termos do artigo 45, da Lei 8.213/91? -Não necessita.

Não obstante as conclusões do perito judicial, analisando o conjunto probatório, parece-me improvável que a demandante reunisse condições de continuar a exercer seu trabalho à época do requerimento administrativo apresentado em 09-03-2023.

Compulsando os autos, verifico que a requerente juntou vasta documentação médica que comprova a presença de sintomas incapacitantes no período (evento 1 - ATESTMED10 a LAUDO13; evento 43 - ATESTMED2).

Nesse sentido, atestado médico datado de 08-03-2023 narra que a autora apresenta agravamento do quadro de cervicalgia, lombalgia e discopatia, devendo "evitar atividades intensas com carregamento de peso, flexão e extensão da coluna cervical e lombar, carga axial, movimentos repetitivos com abdução e elevação dos membros superiores e longos períodos em ortostatismo", necessitando afastar-se do labor por 120 dias (evento 1 - ATESTMED10).

Novo atestado médico emitido em 21-09-2023 informa que a autora apresenta cervicobraquialgia bilateral, devendo permanecer afastada do trabalho por um período de 180 dias (evento 43 - ATESTMED2).

Destaco que, na via administrativa, a autora obteve a concessão do auxílio-doença (NB 31/645.684.772-2), pelo período de 21-09-2023 a 18-03-2024, em virtude do mesmo quadro ortopédico (evento 53 - ANEXO3).

O benefício encontra-se ainda ativo.

Com relação ao período de manutenção do auxílio-doença, entendo que a determinação de eventual prazo para a recuperação da parte autora revela-se mera estimativa e, nessa medida, é insuficiente para a fixação de uma data de cessação do benefício, a qual está condicionada à realização de nova perícia médica, a cargo do Instituto Previdenciário.

Nesse sentido, destaco que, mesmo nos casos de benefícios concedidos após a vigência da Medida Provisória n. 767, a qual foi convertida na Lei n. 13.457, de 26-06-2017, que, dentre outras disposições, alterou definitivamente os §§ 8º e 9º do art. 60 da Lei n. 8.213/91, entendo não ser possível o estabelecimento de um prazo para cessação do benefício quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte autora para o exercício de suas atividades laborativas, conforme se verifica no caso concreto.

Com efeito, é necessária toda a cautela antes de se antecipar uma situação futura que pode não refletir o real estado de saúde do segurado, haja vista que o quadro clínico de cada trabalhador demanda um diagnóstico específico. O tempo de recuperação de cada segurado poderá oscilar sensivelmente dependo das suas condições pessoais, mesmo que se considere segurados portadores de idêntica moléstia e com mesma faixa etária. Tanto é assim que a própria disposição legal prevê que tal prazo seja estipulado sempre que possível, o que não quer dizer, obviamente, em todos os casos.

Nessa linha é, também, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. ART. 1.022 DO CPC/2015. PERÍCIA MÉDICA. MERA IRRESIGNAÇÃO DA EMBARGANTE. ARTS. 59, 60 E 101 DA LEI N. 8.213/91. ART. 71 DA LEI N. 8.212/91. ACÓRDÃO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DA CESSAÇÃO DO PAGAMENTO ANTERIORMENTE CONCEDIDO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL DEVE RETROAGIR À DATA DA CESSÃO ADMINISTRATIVA DO PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTA MÉDICA PROGRAMADA. ATIVIDADE LABORATIVA QUE LHE GARANTA A SUBSISTÊNCIA.
I - Na origem, trata-se de ação para restabelecimento de benefício previdenciário contra o INSS. Por sentença, o pedido foi julgado parcialmente procedente, para condenar a Autarquia na concessão do benefício de auxílio-doença à autoria, por 4 meses, a contar da data da perícia médica (21/7/2016) até a data do restabelecimento da capacidade laborativa (21/11/2016).
II - O Tribunal a quo negou provimento à apelação. Interposto recurso especial, foi ele inadmitido. Interposto agravo em recurso especial, apontando-se violação do art. 1.022 do CPC/2015 e dos arts. 59, 60 e 101, todos da Lei n. 8.213/91, bem como 71 da Lei n. 8.212/91. Sustenta, em síntese, ser seu direito "o restabelecimento do benefício, a contar da data da indevida cessação administrativa (24/07/2015)" (fl. 153). Alega ainda a impossibilidade da alta programada, sendo necessária a realização de perícia médica.
III - Nesta Corte, conheceu-se do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de fixar o termo inicial do benefício na data da cessação administrativa do pagamento do benefício anteriormente concedido, ou seja, 24/7/2015, bem como determinar a necessidade de realização de perícia médica para cancelar o referido benefício. Interposto agravo interno.
IV - Sem razão a parte agravante. Conforme delimitado no art. 1.022 do CPC/15, os embargos de declaração, além da correção de erro material, têm o desiderato de escoimar contradição, omissão ou obscuridade, de ponto ou questão sobre a qual devia o julgador se pronunciar. Não está incluída dentre as finalidades dos embargos a imposição ao magistrado de examinar todos os dispositivos legais indicados pelas partes, mesmo que para os fins de prequestionamento.
V - A oposição dos embargos declaratórios contra acórdão que enfrentou a controvérsia de forma integral e fundamentada caracteriza, tão somente, a irresignação do embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso. Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do art. 1.022 do CPC/15, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: EDcl no AgInt no REsp 1.611.355/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/2/2017, DJe 24/2/2017; EDcl no AgRg nos EREsp 1.463.979/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 2/12/2015, DJe 14/12/2015; EDcl no AgRg no AREsp 713.546/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016.
VI - Verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o termo inicial do pagamento do auxílio-doença é a data da cessação do pagamento do benefício anteriormente concedido ou a data do requerimento administrativo. Quando inexistentes ambas as situações anteriormente referidas, o termo inicial do pagamento do auxílio-doença será a data da citação da autarquia. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: REsp 1.714.218/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, DJe 2/8/2018; AgInt no REsp 1.408.081/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 3/8/2017; AgRg no REsp 1.521.928/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 9/6/2015, DJe 19/6/2015.
VII - O termo inicial deve retroagir à data da cessação administrativa do pagamento do benefício anteriormente concedido, ou seja, 24/7/2015. Por fim, é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da alta médica programada para cancelamento automático do benefício previdenciário de auxílio-doença, sem que haja prévia perícia médica que ateste a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Confira-se: REsp 1.597.725/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; REsp 1.717.405/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018; AgInt no REsp 1.547.190/MT, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 18/5/2018. VIII - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1636633/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 22/10/2020) (grifei)

Dessa forma, a cessação do benefício está condicionada à efetiva recuperação da parte autora, atestada através de nova perícia médica a cargo do INSS.

Considerando, pois, as conclusões extraídas da análise do conjunto probatório no sentido de que a incapacidade é total e temporária desde a época do requerimento administrativo (09-03-2023), é devido desde então o benefício de auxílio-doença, devendo o INSS pagar à autora as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos na via administrativa.

Por tais razões, dou provimento ao apelo da parte autora.

Correção monetária e juros moratórios

A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11-08-2006 e 08-12-2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Quanto aos juros de mora, entre 29-06-2009 e 08-12-2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei n. 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).

A partir de 09-12-2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".

Honorários advocatícios

Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.

Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).

Honorários periciais

Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96, e na Justiça Estadual de Santa Catarina, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 729/2018.

Conclusão

Apelo da autora provido para conceder o benefício de auxílio-doença a contar da DER (09-03-2023).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004278082v4 e do código CRC 02253aab.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013964-93.2023.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: MARILENE RODRIGUES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE VALOR ABSOLUTO. FORMAÇÃO DE CONVICÇÃO EM SENTIDO DIVERSO DO EXPERT. POSSIBILIDADE SE EXISTENTE PROVA CONSISTENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO OU SE O PRÓPRIO LAUDO CONTIVER ELEMENTOS QUE CONTRADIGAM A CONCLUSÃO DO PERITO. SITUAÇÃO PRESENTE NO CASO CONCRETO. JUÍZO DE IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA.

1. A perícia médica judicial, nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade para o trabalho, exerce importante influência na formação do convencimento do magistrado. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam.

2. No caso concreto, havendo nos autos prova produzida pela segurada que comprova a presença do estado incapacitante à época do requerimento administrativo do benefício, sendo, desse modo, apta a infirmar o entendimento técnico externado pelo expert, reforma-se a sentença de improcedência.

3. Considerando as conclusões extraídas da análise do conjunto probatório no sentido de que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas desde a DER (09-03-2023), é devido desde então o benefício de auxílio-doença.

4. Tratando-se de benefício concedido após o advento da Medida Provisória n. 739, vigente a partir de 07-07-2016, que alterou, dentre outros, o art. 60 da Lei n. 8.213/91, entendo não ser possível o estabelecimento de um prazo para cessação do benefício quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte autora para o exercício de suas atividades.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 21 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004278083v3 e do código CRC d8d8db66.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/02/2024 A 21/02/2024

Apelação Cível Nº 5013964-93.2023.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): DANIELE CARDOSO ESCOBAR

APELANTE: MARILENE RODRIGUES

ADVOGADO(A): GEAN RICARDO BONIATTI GAZZIERO (OAB SC048943)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

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