Apelação Cível Nº 5001881-76.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: MARCELO LOPES GONCALVES (Sucessão) (AUTOR)
APELANTE: ASSILE JUPIRA FRANCA GONCALVES (Sucessor)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 16-10-2018, na qual o magistrado a quo determinou a antecipação dos efeitos da tutela e julgou parcialmente procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde 01-02-2018, com DCB em 02-05-2019, destacando a possibilidade de ingressar com pedido de prorrogação (PP) junto ao INSS.
Condenou o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Em suas razões, a parte autora sustenta, em síntese, que está incapacitada para o trabalho desde a época do cancelamento administrativo (DCB em 02-03-2015). Aduz, ainda, que não reúne condições para retornar a exercer atividades laborativas.
Dessa forma, requer a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, desde a DCB (02-03-2015).
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
Nesta instância, tendo em vista a notícia do falecimento da parte autora, em 06-11-2019, o seu procurador foi intimado para providenciar a habilitação dos herdeiros (evento 2).
Não havendo êxito na substituição do polo ativo da demanda, os autos foram remetidos à origem para que fossem arquivados até eventual apresentação dos sucessores da parte autora (evento 33).
Posteriormente, na origem, foi promovida a habilitação da herdeira (evento 76) e determinada a remessa dos autos a esta Corte para julgamento do recurso interposto pela parte autora.
É o relatório.
VOTO
Mérito
Na espécie, não se discute a condição de segurado do autor, assim como a existência de incapacidade para o trabalho, restringindo-se a controvérsia à possibilidade de reforma do termo inicial de concessão do benefício e de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
A perícia médica judicial, nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade para o trabalho, exerce importante influência na formação do convencimento do magistrado. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial, ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam.
No caso concreto, a parte autora possuía 43 anos, e desempenhava a atividade profissional de lavador de carros. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em oncologia, em 02-05-2018 (evento 29).
Respondendo aos quesitos formulados, assim se manifestou o perito:
V - EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO-PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA Refere que trabalhou até novembro de 2017. Que após a cirurgia de esvaziamento axilar tem dificuldades para mobilizar o membro superior esquerdo. Apresenta receitas de analgésicos e comprovante de que fará biópsia de linfonodos cervicais.
DOCUMENTOS MÉDICOS RELEVANTES (citação) - Prontuário Cepon. Melanoma de tronco. Cirurgia 22/01/2015 - Exames de imagem de estadiamento - PAAF linfonodo axilar esquerdo 14/11/2017. Positivo para malignidade. - Exérese de lesão de pele de região torácica esquerda anterior 11/09/2014 - Esvaziamento axilar esquerdo em 01/02/2018. MM metastático para 01 de 14 LFN
EXAME FÍSICO: - Refere ter 84 quilos, mede 1,65 metro de altura. IMC 30,85 Bom estado geral, lúcido(a), orientado (a), contactuante, hidratado (a), corado (a), eupneico (a), acianótico(a). Eutímico (a). Cooperativo(a) com o examinador. Subiu e desceu da maca sem auxílio. Cicatrizes de ferida cirúrgica em região mamária esquerda e em região axilar esquerda. Linfedema de MSE. Braço esquerdo com 34 cm de diâmetro e braço direito 32 cm. Sem hiperceratose palmar.
DIAGNÓSTICO: Melanoma maligno da pele do tronco, C43.9 Sequela de cuidado médico cirúrgico, Y88
(...)
f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão. R.: Sim. Existe incapacidade específica e permanente para trabalhos que necessitem de esforços físicos moderados/intensos/repetitivos com o membro superior esquerdo, levantar peso superior a 10 quilos. Conforme o número de trabalhos periciais aumenta, é possível observar-se um padrão na avaliação médico pericial deste oncologista baseada em sua formação no INCA: linfadenectomia (retirada de linfonodos, ínguas) é incompatível com trabalho que necessite de esforço intenso ou repetitivo com o membro acometido pela linfadenectomia. A questão não é o câncer. O foco é no tipo de cirurgia realizada e no trabalho do periciado. Tivesse o tratamento encerrado-se na segunda cirurgia, na qual somente a lesão de pele do tórax foi abordada ou realizasse o periciado trabalho mais intelectualizado, a conclusão seria diferente. Para exemplificar: o periciado deve proteger o membro superior esquerdo, evitar contato com produtos químicos, sol, evitar ferimentos, deve evitar receber medicações injetáveis neste membro, não pode jamais receber vacina neste membro, entre outros cuidados. Além disso, o esforço repetitivo com o membro superior esquerdo, pode piorar o linfedema (inchaço) que ele já apresenta (membros superiores medidos com fita métrica).
h) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a). R.: 11/09/2014, data da retirada da lesão de pele suspeita em parede torácica.
i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique. R.: 01/02/2018, data da linfadenectomia axilar, visto que é a linfadenectomia e não o câncer `em si´ a responsável pela incapacidade laborativa. Vide resposta quesito ´f´´.
j) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique. R.: Decorrente da necessidade do aumento da agressividade do tratamento oncológico, com realização, na DII, de linfadenectomia axilar (retirada dos gânglios – ínguas – da axila do periciado).
(...)
l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade? R.: Reabilitar uma pessoa exige conhecimentos holísticos que o perito não possui, além de ser necessário levar-se em consideração a experiência profissional prévia, idade e escolaridade. O periciado poderia exercer atividades administrativas como porteiro, telefonista, atendente de telemarketing. Para se ter uma ideia, pessoalmente operamos uma senhora que foi submetida a esvaziamento axilar. Deixou de ser caixa de banco e passou a atender os clientes nas ´mesas de atendimento´, mas, tratava-se de pessoa com boa formação escolar e bastante motivação para o trabalho, tendo nele também uma terapia. m) Sendo positiva a existência de incapacidade total e permanente, o(a) periciado(a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? A partir de quando? R.: A incapacidade é permanente, mas não é genérica para o trabalho.
(...)
p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?
R.: A incapacidade para o trabalho específico é permanente. O perito entende que se for o caso de RP, o periciado deverá permanecer em benefício por mais 01 ano para então pensar-se sobre esta possibilidade, haja vista a complexidade oncológica do quadro neste momento e a proximidade de realização de quimioterapia
Como se vê, o perito do juízo concluiu que o autor, por ser portador de melanoma maligno da pele do tronco (CID C43.9) e sequela de cuidado médico cirúrgico (CID Y88), está definitivamente incapacitado para o trabalho habitual de lavador de carros.
Por outro lado, não descartou a possibilidade de reabilitação para atividades compatíveis com as restrições impostas pela doença oncológica.
Por fim, o expert fixou o início do quadro incapacitante em 01-02-2018, bem como sugeriu o afastamento do trabalho pelo período de 01 (um) ano a contar da perícia judicial.
Pois bem. Apesar de o perito do juízo não ter descartado a possibilidade de reabilitação profissional, analisando o conjunto probatório, mostrava-se, a meu ver, improvável que o demandante pudesse ser reabilitado para atividades compatíveis com as restrições que apresentava.
Nesse sentido, cumpre ressaltar que o autor apresentava doença oncológica em estágio avançado, tendo ocorrido o seu falecimento em 06-11-2019. Aliás, o próprio INSS converteu o benefício de auxílio-doença deferido judicialmente em aposentadoria por invalidez.
Dessa forma, considerando as conclusões extraídas da análise do conjunto probatório no sentido de que a parte autora estava total e definitivamente incapacitada para o trabalho, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.
Assim sendo, no ponto, dou provimento ao apelo da parte autora.
Termo inicial
Quanto ao termo inicial, merece reforma a sentença.
Embora o perito judicial tenha fixado o início da incapacidade em 01-02-2018, ou seja, 3 (três) meses antes da data de realização da perícia judicial, não me parece plausível concluir que o quadro incapacitante tenha surgido justamente nessa época.
Nesse passo, cumpre ressaltar que o autor apresenta neoplasia maligna desde o ano de 2014, tendo sido amparado na via administrativa através do benefício de auxílio-doença, no período de 26-09-2014 a 02-03-2015.
Além disso, observa-se que a documentação médica acostada as autos indica a existência de alterações no quadro clínico desde a DCB (02-03-2015) (evento 1 - ATESTMED9 a ATESTMED24).
Diante desse cenário, reputo razoável concluir que o quadro incapacitante persiste desde o cancelamento administrativo (02-03-2015).
Dessa forma, tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo (02-03-2015), o benefício de aposentadoria por invalidez é devido desde então, mantido até o óbito da parte autora 06-11-2019, devendo o INSS pagar à sucessora habilitada as respectivas parcelas.
Por tais razões, no ponto, dou provimento ao apelo da parte autora.
Correção monetária e juros moratórios
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11-08-2006 e 08-12-2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29-06-2009 e 08-12-2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei n. 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09-12-2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, considerando a alteração substancial do julgado, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).
Conclusão
Apelo da parte autora provido para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a DCB (02-03-2015), mantido até a data do óbito (06-11-2019).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5001881-76.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: MARCELO LOPES GONCALVES (Sucessão) (AUTOR)
APELANTE: ASSILE JUPIRA FRANCA GONCALVES (Sucessor)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE VALOR ABSOLUTO. FORMAÇÃO DE CONVICÇÃO EM SENTIDO DIVERSO DO EXPERT. POSSIBILIDADE SE EXISTENTE PROVA CONSISTENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO OU SE O PRÓPRIO LAUDO CONTIVER ELEMENTOS QUE CONTRADIGAM A CONCLUSÃO DO PERITO. SITUAÇÃO PRESENTE NO CASO CONCRETO. JUÍZO DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. TERMO INICIAL. SENTENÇA REFORMADA.
1. A perícia médica judicial, nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade para o trabalho, exerce importante influência na formação do convencimento do magistrado. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial, ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam.
2. No caso concreto, havendo nos autos prova robusta produzida pelo segurado indicando que o quadro de saúde apresentado encontra-se em estágio avançado e, desse modo, apta a infirmar o entendimento técnico externado pelo expert, reforma-se a sentença para prover o apelo da parte autora.
3. Considerando as conclusões extraídas da análise do conjunto probatório no sentido de que a parte autora está total e definitivamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.
4. Tendo as provas dos autos apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo (02-03-2015), o benefício é devido desde então, mantido até a data do óbito (06-11-2019).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de março de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/03/2024 A 12/03/2024
Apelação Cível Nº 5001881-76.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: MARCELO LOPES GONCALVES (Sucessão) (AUTOR)
ADVOGADO(A): VALDOR ÂNGELO MONTAGNA (OAB SC020632)
APELANTE: ASSILE JUPIRA FRANCA GONCALVES (Sucessor)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/03/2024, às 00:00, a 12/03/2024, às 16:00, na sequência 346, disponibilizada no DE de 23/02/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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