EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA OFICIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO E CÔMPUTO DE TEMPO RURAL E URBANO ESPECIAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CON...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, no que tange aos consectários legais, e negar provimento ao apelo da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS e remessa oficial em face de sentença proferida nos autos de ação previdenciária ajuizada por Nelson Didone, na qual busca a concessão de aposentadoria especial, a partir da DER (20/04/2011), mediante o reconhecimento e cômputo de tempo rural, em regime de economia familiar (período de 30/10/83 a 19/01/86), e tempo urbano especial (períodos: 20/01/86 a 12/06/90 e 06/03/97 a 22/03/2011), bem como a conversão de tempo comum para especial (períodos 30/10/83 a 19/01/86 e 10/09/90 a 07/02/95), com os decorrentes reflexos financeiros e, subsidiariamente, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo convertidos os períodos especiais para tempo comum (fator 1.4).

O dispositivo do ato judicial parcialmente favorável ao autor restou exarado nos seguintes termos:

Sustenta a parte autora: a especialidade do período compreendido entre 20/01/86 a 12/06/90, vez que devidamente comprovada nos autos (PPP e laudo pericial); o cabimento da conversão de tempo comum para especial na hipótese, vez que deve ser observada a legislação da data da prestação do serviço. Destaca que, considerando insuficientes as provas dos autos, a i. Juíza a quo deveria ter determinado a realização de perícia indireta. Nesse contexto, entende possuir 26 anos, 10 meses e 26 dias de tempo especial, a ensejar a concessão da aposentadoria especial.

Por sua vez, o ente previdenciário tece alegações genéricas quanto à descaracterização da especialidade do labor; ao agente nocivo ruído; à utilização de EPI eficaz e, ainda, no tocante aos encargos legas decorrentes.

Apresentadas contrarrazões, por força dos recursos voluntários e da remessa oficial, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (metas), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

A aposentadoria por tempo de serviço, extinta pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 e transformada em aposentadoria por tempo de contribuição, foi garantida (art. 3º) aos segurados da previdência social que, até a data da publicação da Emenda, em 16.12.98, tivessem cumprido os requisitos para sua obtenção, com base nos critérios da legislação então vigente (arts. 29, caput, e 52 a 56 da Lei nº 8.213/91, na sua redação original), quais sejam: a) 25 anos de tempo de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem e b) carência (conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91, inscritos até 24-7-1991, ou conforme o art. 25, II, da Lei, para os inscritos posteriormente). O valor da aposentadoria corresponde a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano para cada ano completo de atividade até o máximo de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de tempo de serviço para as mulheres, e 35 para os homens.

Oportuno enfatizar que o direito adquirido a tal modalidade de benefício exige a satisfação de todos os requisitos até a data da EC nº 20/98, já que, a partir de então, passa a viger a aposentadoria por tempo de contribuição, consoante previsão do art. 201, §7º, da Constituição Federal, para a qual exigem-se 35 anos de contribuição, se homem, ou 30, se mulher, e carência de 180 contribuições mensais.

Em caráter excepcional, para os segurados filiados até a data da publicação da Emenda, foi estabelecida regra de transição no art. 9º, §1º, possibilitando aposentadoria proporcional quando, o segurado I) contando com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher e, atendido o requisito da carência, II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25, se mulher; e b) um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional. O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens a e b supra, até o limite de 100%).

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:

Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Quanto à exposição ao amianto (ou asbesto), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado ao amianto, de acordo com os Códigos 1.2.10, 1.2.12, 1.0.2 e 1.0.2.

Verifica-se, assim, que em relação às atividades que exigiam tempo mínimo de aposentadoria aos 25 anos até o advento do Decreto 2.172/99, houve a consideração por norma posterior de que em verdade seria caso de aposentadoria aos 20 anos. Com efeito, o Decreto nº 53.831/64, vigente até 24/01/1979, previa critério temporal diferenciado de 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade desenvolvida pelo trabalhador, e posteriormente houve duas alterações nesse critério, para valores únicos de 25 (Decreto nº 83.080/79) e depois 20 anos (Decreto nº 2.172/97). Nesse passo, esta última modificação para 20 anos deve ser aplicada a partir de então e em relação a todo o tempo anterior, já que se limitou a constatar um determinado grau de insalubridade, e certamente em períodos mais remotos as condições de trabalho não eram melhores. Exceção seja feita, obviamente, até para não prejudicar os segurados, quanto aos trabalhadores de subsolo, na frente de trabalho, pois tinham critério temporal mais benéfico de 15 anos até 24/01/1979 (último dia de vigência do Decreto nº 53.831/64). Para o trabalho exercido a partir da vigência do Decreto nº 3.048/99 (07/05/99), o critério temporal a ser considerado é 25 anos.

Com relação ao fator de conversão para tempo comum em relação ao agente químico amianto/asbesto, relativamente à legislação que o considerava como nocivo aos 25 anos o fator conversor é 1,4, aos 20 anos, o conversor é 1,75, e, aos 15 anos, o conversor 2,33. Com o advento do Decreto 2.172/97, a atividade exposta a tal agente nocivo passou a ter um único enquadramento, no código 1.0.2 do seu Anexo IV, qual seja, de 20 anos (fator 1.75).

Por sua vez, oportuno registrar o cabimento, na espécie, da aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica (Decreto 2.172/97), por ser esse novo critério de enquadramento da atividade especial mais favorável aos segurados em geral, expostos a esse agente no ambiente de trabalho, bem como tendo em vista o caráter social do direito previdenciário. Houve, na verdade, uma readequação da legislação a uma situação fática diversa daquela que estava prevista nos decretos anteriores, justificando assim a aplicação do Decreto n. 2.172/97 às situações pretéritas. Com efeito, ainda que tenha sido apurado somente em data posterior à época da prestação laboral que, mesmo nos casos de trabalhadores a céu aberto, o agente nocivo causava os mesmos danos à saúde daqueles profissionais que desempenhavam suas atividades no subsolo, o enquadramento mais benéfico é devido desde então, visto que, àquela época, a agressão dos agentes era idêntica ou até maior do que a atual, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos de proteção utilizados no desempenho das tarefas. Em resumo: ainda que tenha sido constatada, através de estudos científicos, a prejudicialidade do agente nocivo asbesto e tenha sido editada apenas em 1997, por força do Decreto n. 2.172, norma redefinindo o enquadramento da atividade pela exposição ao referido agente, é certo que, independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo era a mesma. Considerando tais fundamentos, é cabível a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica ao autor. Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte: AC n. 2002.72.04.009914-6, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DE de 16-07-2007; AC n. 2002.70.00.042850-3, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE de 23-11-2007; AC n. 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 08-07-2008; AC n. 2006.70.01.005917-2, Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 06-10-2009).

Cumpre anotar, ainda, que muito embora possam as concentrações de fibras de asbesto/amianto encontradas no ambiente de labor estar abaixo dos limites de tolerância fixados pela NR-15, Anexo 12, do INSS (2,0 f/cm³), evidencia-se da análise da legislação previdenciária que rege a matéria, não especifica os níveis de concentração de fibras respiráveis de asbesto/amianto potencialmente nocivos à saúde do trabalhador. Os decretos nº 53.831/64, n. 83.080/79, n. 2.172/97 e n. 3.048/99 apenas mencionam os minerais asbesto e amianto como sendo agressivos, causando males às funções orgânicas e físicas do trabalhador que a eles se submete e considerando as atividades insalubres e penosas. Por conseguinte, a simples presença do agente nocivo no ambiente laboral, independente do nível de concentração respirável, é suficiente para caracterizar a especialidade das atividades para fins previdenciários, ademais havendo conjunto probatório colacionado aos autos demonstrando a existência do agente nocivo durante as atividades realizadas pelo demandante nos períodos postulados.

Assim, os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos tais como a poeira de amianto não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

No contexto, deve ser considerada especial a atividade havendo sujeição do trabalhador ao amianto/asbesto, aos 20 anos, mesmo anteriormente à vigência do Decreto de 1997, devendo, assim, ser reconhecida a especialidade, com o cômputo do respectivo tempo de serviço para fins de concessão da aposentadoria especial, ou a sua conversão para tempo comum, com a utilização do fator multiplicador 1.75.

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis: