PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL - obrigação AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - art. 57, § 8º da Lei nº 8.213/91 - inconstitucionaliDADE arguida. CORREÇÃO MON...

2. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta por VILSON DA SILVA ESCOBAR (54 anos) contra o INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial/por tempo de contribuição em razão de atividades laborais caracterizadas como especiais que a parte autora alega ter desenvolvido.

A sentença (prolatada em 06/10/2016) julgou parcialmente procedente o pedido para computar os períodos de 01/01/2006 a 31/01/2006 e de 01/12/2006 a 28/02/2009, laborados como contribuinte individual; reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 01/09/1982 a 02/05/2000 e de 01/04/2001 a 30/03/2015, condenando o INSS a conceder à parte demandante a aposentadoria mais vantajosa, a contar da DER (30/03/2015), com pagamento das parcelas consequentes devidamente corrigidas de acordo com a variação do INPC, acrescidas de juros de mora aplicados à poupança (0,5% ao mês), a contar da citação. Condenado foi o INSS, também, a arcar com honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º e atendendo aos §§ 2º e 5º, do art. 85, e par. único do art. 86, todos do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença, bem como a elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado.

Apela a autarquia insurgindo-se contra o provimento sentencial, entendendo que os efeitos financeiros decorrentes da presente condenação somente poderiam ter início a partir do efetivo afastamento da parte autora da empresa, em razão do disposto nos arts. 57, §8º c/c 46 da Lei nº 8.213/91, invocando o acatamento da repercussão geral do Tema no STF (Tema nº 709). Ataca, ainda, a forma estabelecida para fixação dos juros de mora e da correção monetária. Por fim, combate a determinação de que os cálculos sejam efetuados pelo INSS e alega ofensa aos arts. 2º, 5º, caput e incisos II, IV e V, bem como o arts. 22, I, e 37, caput, 100, §12, e 102, I, "l" e §2º, todos da Constituição Federal.

Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Não se desconhece a orientação da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça (A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas). No entanto, considerando que o valor do benefício não será superior a R$ 5.531,31 (Portaria n.º 08/2017, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda), mesmo que a RMI do benefício seja fixada no teto e que sejam pagas as parcelas referentes aos últimos cinco anos com juros e correção monetária, o valor da condenação não excederá a quantia de mil salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

Vale destacar que a sentença não pode ser propriamente considerada ilíquida, pois contém ou refere todos os elementos necessários para se apurar, mediante cálculo aritmético de baixa complexidade, o valor final da condenação.

Ante o exposto, correta a sentença ao negar a remessa necessária, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC de 2015.

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- à necessidade ou não de afastamento da parte autora do trabalho considerado nocivo para o percebimento dos valores atinentes à aposentadoria concedida, em razão do disposto nos arts. 57, §8º c/c 46 da Lei nº 8.213/91, bem como do acatamento da repercussão geral do Tema no STF (Tema nº 709);

- à forma estabelecida para fixação dos juros de mora e da correção monetária;

- à determinação de que os cálculos sejam efetuados pelo INSS.

Afastamento da atividade

A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." A ementa do julgado foi grafada nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

(Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo, prevalece nesta Corte o entendimento de que a data de início do benefício da aposentadoria especial deve ser fixada na DER, em interpretação do disposto no art. 57, § 2º, c/c o art. 49, II, ambos da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";

II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

...

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

...

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

Com o entendimento vigente, portanto, não há falar em exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.

Ressalto, outrossim, que não se desconhece a existência do Tema nº 709 do STF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709). No entanto, o RE nº 791.961/RS (que substituiu RE nº 788.092/SC como representativo da controvérsia) ainda não teve seu mérito julgado.

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).

Juros de mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, desde a citação, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

A sentença determinou que o INSS elabore os cálculos dos valores devidos, em face da maior facilidade para tanto, uma vez que detém toda a documentação. Contra tal decisão, apela o INSS, afirmando que não existe previsão legal para a determinação, bem como diz haver ofensa aos arts. 2º, 5º, caput e incisos II, IV e V, bem como o arts. 21, II, e 37, caput, todos da Constituição Federal.

Entretanto, o STF, no julgamento do RE 729.884/RS (Tema nº 597), entendeu pela inexistência de repercussão geral do tema, por não tratar de matéria constitucional (RE 729884, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017).

Não obstante o argumento da autarquia baseie-se preponderantemente em alegações de afronta à Constituição Federal, violações flagrantemente inexistentes, conforme supramencionado, apreciando-se a matéria em seu âmbito infraconstitucional, constata-se que o CPC2015, no parágrafo 2º do art. 509, permite a iniciativa do devedor na apresentação dos cálculos, mas não o obriga. A previsão anterior, do CPC1973, é de que tal medida era de iniciativa do credor. Portanto, ao devedor (in casu, o INSS), foi atribuída nova faculdade. Tal faculdade, no entanto, não significa a obrigação de apresentação dos cálculos, ônus que, no entendimento desta Turma, pertence ao credor:

Adverte-se, no entanto, que o ônus do credor de apresentar o cálculo não retira a faculdade do devedor de fazê-lo, na forma do art. 509, §2º do CPC, nem tampouco desobriga o INSS de apresentar elementos para o cálculo que estejam sob seu domínio, em razão do dever de colaboração das partes, consagrado no art. 6º e com reflexos nos arts. 378 e 379 do CPC2015, bem como por expressa previsão da medida nos parágrafos 3º e 4º do art. 524 do CPC2015. Entendimento semelhante já foi adotado em diversos julgados das turmas da 2ª Seção desta Corte (AI 5027439-87.2016.4.04.0000, 3ª TURMA, Relator Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA AI 5039987-81.2015.404.0000, 4ª TURMA, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 01/12/2015; AI 5013121-70.2014.404.0000, 4ª TURMA, Relator Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 22/08/2014).

Portanto, merece parcial provimento o apelo do INSS no ponto, uma vez que, embora não seja obrigado a apresentar os cálculos, o que lhe é apenas facultado, deverá apresentar os elementos para tanto se e quando solicitado.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios são em regra fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, ante a sucumbência mínima da parte autora, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas.

O termo final do cômputo dos honorários advocatícios neste caso será a data de julgamento deste recurso.

Benefício comprovadamente implantado (Evento 27).

Dado parcial provimento ao apelo do INSS, apenas para reconhecer a facultatividade da apresentação dos cálculos pela autarquia, permanecendo o ônus de apresentar os elementos para tanto se e quando solicitado, na forma da fundamentação supra; correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, pelo IPCA-E, e juros incidindo uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 467, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.