EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. AGE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000373-92.2018.4.04.7007/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: JAIR JOSE VENDRUSCOLO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais nos períodos de 09/12/1985 a 01/10/1992 e 05/04/1999 até os dias atuais. Pugna, se for o caso, pela reafirmação da DER.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 08/08/2018, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 17):

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a averbar como tempo de serviço especial e converter em tempo de serviço comum, mediante o fator de multiplicação 1,4, o tempo de contribuição correspondente aos períodos de 18/11/2003 a 31/1/2009 e 1/2/2009 a 23/2/2018.

Considerando a sucumbência mínima da parte ré, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios ao INSS, os quais, sopesados os critérios legais (CPC/2015, art. 85, §§ 2º e 3º, I), arbitro em 10% do valor atualizado da causa. A exigibilidade dessa verba, no entanto, está condicionada ao disposto no art. 12 da Lei n. 1.060/1950, em razão do benefício da justiça gratuita deferido.

A parte autora apelou alegando que a atividade realizada como pintor no período de 09/12/1985 a 01/10/1992 está sujeita a enquadramento por categoria profissional, devendo tal período ser considerado como tempo especial. Ainda, argumenta que no período de 05/04/1999 a 28/02/2000, esteve exposto de forma habitual e permanente ao agente nocivo frio, sem contar sequer com a proteção de equipamentos de proteção individual a fim de neutralizar a nocividade. Além disso, refere que esteve exposto ao agente nocivo fumos metálicos, no período de 01/05/2001 a 31/01/2009, todavia, fora reconhecido e averbado como especial, apenas a partir de 18/11/2003. Dessa forma, requer o reconhecimento e averbação de todo período pleiteado. Por fim, se for o caso, requer a alteração da DIB para a data em que completar todos os requisitos ensejadores do benefício postulado (ev. 21).

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Prescrição Quinquenal

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Atividade Especial

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.

d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).

Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)

Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:

- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, há possibilidade de questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos e benzeno) e periculosos (como eletricidade).

Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.

Por fim, entendo que os riscos à saúde ou exposição a perigo não podem ser gerados pelo próprio trabalhador, ou que se tenha na conduta do trabalhador o fator fundamental de agravamento de tais riscos. Ou seja, podendo tomar conduta que preserve a incolumidade física, opta por praticar conduta que acentue os riscos, concorrendo de forma acentuada na precariedade das condições de trabalho. Esse entendimento aplica-se principalmente nos casos de profissionais autônomos que negligenciam com seus ambientes de trabalho, não curando com seus próprios interesses, e com isso, posteriormente, imputam ao Estado os ônus de tal negligência.

Frio

O agente nocivo frio estava previsto como insalubre no código 1.1.2 dos quadros anexos aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, respectivamente, nos seguintes termos:

Embora não mais previsto expressamente como agente nocivo nos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, o enquadramento da atividade pela exposição ao frio insalubre ainda é possível, e dar-se-á sempre pela verificação da especialidade no caso concreto, através de PPP embasado em laudo técnico, ou mediante perícia nos termos da Súmula nº 198 do extinto TFR.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO FRIO. DECRETOS 2.172/1997 E 3.048/1999. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE O TRABALHADOR ESTAVA SUBMETIDO DE MANEIRA PERMANENTE AO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE NOCIVA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, representativo da controvérsia, fixou a orientação de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. 2. De fato, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem determinados agentes nocivos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e saúde do trabalhador. 3. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade exposta ao agente nocivo frio, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma habitual, não ocasional, nem intermitente. (...) (REsp 1429611/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T. DJe 08.08.2018)

Este Tribunal fixou o entendimento de que "A exposição a frio, com temperaturas inferiores a 12ºC, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial." (APELREEX 0000977-33.2011.404.9999, Rel. Des. Federal Celso Kipper, Sexta Turma, D.E. 13/05/2011). Isso porque, "Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. (...) Não havendo mais a previsão do frio como agente nocivo nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pelo autor deve ter por base a previsão da Súmula 198 do TFR." (APELREEX 5000856-70.2010.404.7212, Rel. Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Sexta Turma, D.E. 22.05.2014).

Outrossim, "A especialidade que caracteriza o trabalho exposto ao frio ocorre apenas em decorrência de fontes artificiais (locais com temperatura inferior a 12º centígrados), mas não em virtude da mera exposição ambiental (ao frio)." (TRF4, AC 5003881-14.2016.4.04.7008, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 31.07.2019).

No que diz respeito à habitualidade e permanência, deve ser considerada também em razão da constante entrada e saída do trabalhador da câmara fria durante a jornada de trabalho, e não apenas da sua permanência na câmara frigorífica, pois "Considera-se habitual e permanente a exposição ao agente nocivo frio nas atividades em que o segurado trabalha entrando e saindo de câmaras frias, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC." (TRF4, APELREEX nº 2000.72.05.002294-0, Turma Suplementar, Rel. p/Ac. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 29.08.2008).

Agentes Químicos (Óleos, Graxas e Hidrocarbonetos Aromáticos)

Os óleos minerais são agentes químicos nocivos à saúde, enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação sobre qual o tipo de óleo (STJ, AgInt no AREsp 1204070/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., j. 08.05.2018).

Nesse sentido, "os hidrocarbonetos constituem agente químico nocivo (Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 - códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, respectivamente), de modo que a atividade exercida sob a sua exposição habitual e permanente goza de especialidade" (TRF4 5024866-96.2014.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 05.08.2018).

Ademais, conforme entendimento consolidado neste Tribunal Regional Federal, "os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa" (AC 0020323-28.2015.4.04.9999, 5ª T., Rel. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, D.E. 03.08.2018).

Em suma, "a exposição a hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial" (TRF4, APELREEX 0009385-37.2016.4.04.9999, 6ª T., Rel. Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. 01.08.2018; TRF4, REOAC 0017047-23.2014.4.04.9999, TRS/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 20.07.2018).

Caso concreto

Fixadas estas premissas, prossegue-se com o exame dos períodos questionados.

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 09/12/1985 a 01/10/1992, 05/04/1999 a 28/02/2000 e 01/05/2001 a 17/11/2003.

A sentença examinou as provas e decidiu a questão nos seguintes termos:

- Período de 9/12/1985 a 1/10/1992:

Cargo/função: pintor

Descrição das atividades: Realizava pinturas em geral nas fábricas, paredes, pisos, máquinas, equipamentos, desenhava letreiros.

Fatores de risco: não avaliados.

- Período a partir de 5/4/1999:

Cargo/função: 5/4/1999 a 28/2/2000: operador de produção no setor espostejamento; 1/3/2000 a 30/4/2001: pintor no setor manutenção externa; 1/5/2001 a 1/1/2009: mecânico, setor manutenção do abate; 1/2/2009 a atual: mecânico, setor manutenção externa.

Fatores de risco: 5/4/1999 a 28/2/2000: ruído contínuo de 88 decibéis, frio de 10 a 12ºC; 1/3/2000 a 30/4/2001: não avaliados; 1/5/2001 a 31/1/2009: ruído contínuo de 88,90 decibéis, fumos metálicos; 1/2/2009 a atual: ruído contínuo de 84,30 decibéis, cromo (0,1541mg/m3), níquel 0,0281mg/m3, manganês (0,0026 mg/m3) e bactérias.

obs: PPP expedido em 23/2/2018 (evento 7).

Análise dos períodos:

Inicialmente, registro que embora o tempo especial possa ser caracterizado pelo enquadramento da categoria profissional até 28/4/1995, resta necessário que o grupo profissional do segurado esteja previsto nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Note-se que a atividade de pintor prevista no Decreto 53.831/34 no código 2.5.4 e código 2.5.3 do Anexo II ao Decreto nº 83.080/79, refere-se a pintores à pistola, que utilizam habitualmente solventes hidrocarbonados e tintas tóxicas. No caso do autor, não há indícios de que sua atividade o submetesse a agentes agressivos ou tóxicos. Assim, considerando que as funções desenvolvidas pelo autor não pertencem a grupo profissional enquadrado na legislação então em vigor, não há que se falar em caracterização de atividade especial sob esse critério. Note-se que o formulário de Perfil Profissiográfico Previdenciário, no caso do autor, não aponta a submissão a fatores de risco que indiquem o enquadramento da atividade desenvolvida como especial.

Assim sendo, considerando que o ônus da prova incumbe a parte autora quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC), e considerando ainda que não foi apresentado documento que demonstre a sua efetiva exposição a agentes nocivos, não há como reconhecer o seu trabalho neste período como tendo sido realizado sob condições especiais.

Dessa forma, impõe-se, nesse ponto, o indeferimento do pedido.

Por outro lado, foi registrado que havia exposição ao agente ruído em parte do período pretendido.

Nos termos da fundamentação supra, a orientação jurisprudencial atual, após o cancelamento da Súmula 32 da TNU, indica a necessidade de comprovação de ruído superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97; e superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Persiste o entendimento quanto à irrelevância do uso de EPI's, nos termos da Súmula n. 9 da TNU.

Na hipótese dos autos, verifica-se que exposição habitual e permanente a ruído em intensidade insalubre em parte do período, sendo que a utilização de EPI's não impede o reconhecimento do tempo como especial para o agente ruído (Súmula n. 9 da TNU). Portanto, o período de 18/11/2003 a 31/1/2009 deverá ser computado de forma diferenciada, mediante a multiplicação pelo fator 1,4 (art. 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91 c/c art. 70 do Decreto n. 3.048/99 e código 2.0.1 do anexo IV do mesmo Decreto).

Quanto ao agente nocivo frio, ressalvo que, em que pese o valor anotado no PPP estar dentro daqueles indicados pela legislação como insalubres (item 1.1.2 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e item 1.1.2 do Anexo I ao Decreto 83.080/79), não existem dados, no formulário apresentado, que demonstrem a sua efetiva nocividade à saúde, bem como se tal exposição se dava de modo habitual e permanente. Além do mais, o PPP informa a utilização de EPI´s eficazes para esse fator de risco e não houve a apresentação, nos autos, de nenhuma prova que pudesse afastar tal conclusão.

Por fim, no que concerne ao agente biológico pela descrição das funções e das atividades desempenhadas, especialmente por ser, a empresa empregadora, criadora de animais destinados ao consumo humano, entendo que o contato da parte autora com os animais (aves) não envolvia, no mais das vezes, doenças infecciosas de forma a enquadrar a situação analisada como especial (código 3.0.1, "b", do anexo IV do Decreto 3.048/99 e NR-15, anexo 14, grau máximo).

Por outro lado, quanto a atividade de "mecânico", entendo que embora essa profissão não estivesse enquadrada nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, o exercício da função expõe o trabalhador a contato com óleos minerais e graxas, que contêm hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, elencados no Código 1.2.10 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e no Código 1.2.11 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Aqui, oportuno referir que, para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação, e, como é curial, o intérprete deve afastar a interpretação que o leve ao absurdo. Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/5/2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010).

Além disso, no que concerne à utilização de equipamentos de proteção individual (EPIs), destaco que o seu uso é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 2/6/1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS n. 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI's é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/4/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 8/1/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, em que simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

(...)

Assim, nota-se que a atividade desempenhada pelo autor encontra enquadramento entre as de natureza especial em função da exposição aos agentes químicos nos termos do item XIII do Anexo II dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, modificado pelo Decreto 4.882/03.

Considerando o exposto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor nos períodos de 18/11/2003 a 31/1/1009 e 1/2/2009 a 23/2/2018 (data da expedição do PPP), os quais deverão ser computados de forma diferenciada, mediante a multiplicação pelo fator 1,4 (art. 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91 c/c art. 70 do Decreto n. 3.048/99 e código 2.0.1 do anexo IV do mesmo Decreto).

Em suma, a decisão reconheceu a especialidade da atividade desenvolvida pela parte autora nos intervalos ora citados, em virtude da exposição ao agente nocivo ruído e aos agentes nocivos biológicos.

A parte autora requer a reforma da sentença, alegando em síntese, que a atividade realizada como pintor no período de 09/12/1985 a 01/10/1992 está sujeita a enquadramento por categoria profissional, devendo tal período ser considerado como tempo especial. Ainda, argumenta que no período de 05/04/1999 a 28/02/2000, esteve exposto de forma habitual e permanente ao agente nocivo frio. Além disso, refere que esteve exposto ao agente nocivo fumos metálicos, no período de 01/05/2001 a 31/01/2009, todavia, fora reconhecido e averbado como especial, apenas a partir de 18/11/2003. Dessa forma, requer o reconhecimento e averbação de todo período pleiteado.

Em relação a alegação de que a atividade realizada como pintor no período de 09/12/1985 a 01/10/1992 está sujeita a enquadramento por categoria profissional, devendo tal período ser considerado como tempo especial, merece prosperar. A sentença alegou que a atividade de pintor prevista no Decreto 53.831/34, código 2.5.4 e código 2.5.3 do Anexo II ao Decreto nº 83.080/79, refere-se a pintores à pistola, que utilizam habitualmente solventes hidrocarbonados e tintas tóxicas. Todavia, no PPP relativo ao período juntado aos autos (ev. 1, PPP8), consta que a parte autora estava registrada pelo CBO 723315, referente a pintor de estruturas metálicas, que é sinônimo de pintor de metais à pistola.

Tal informação foi retirada do site https://www.ocupacoes.com.br/cbo-mte/723315-pintor-de-estruturas-metalicasda, endereço eletrônico da Classificação Brasileira de Ocupação (CBO), que é publicada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). No site, consta que o pintor de metais à pistola tem o mesmo CBO do pintor de estruturas metálicas, caracterizando as duas funções como sinônimas. Ainda, no item Condições Gerais de Exercício do pintor de estruturas metálicas, percebe-se que o mesmo fica exposto a material tóxico, da mesma forma que o pintor de metais à pistola, que fica sujeito a tintas tóxicas, o que configura a similaridade das funções.

Confira-se no referido site:

Dessa forma, as atividades da parte autora estão previstas nos referidos decretos, estando sujeitas a enquadramento por categoria profissional.

Logo, dou provimento ao apelo neste ponto.

Quanto ao argumento de que no período de 05/04/1999 a 28/02/2000, esteve exposto de forma habitual e permanente ao agente nocivo frio, da mesma forma merece prosperar, tendo em vista que o autor esteve exposto a frio com temperaturas inferiores a 12ºC, estando de acordo com entendimento desse Tribunal.

É o que se constata por meio de um dos PPP's juntados aos autos (ev. 1, PPP7):

Portanto, dou provimento ao apelo nesse item.

Em relação a alegação de que esteve exposto ao agente nocivo fumos metálicos no período de 01/05/2001 a 31/01/2009, devendo ser reconhecido como tempo especial todo o período pleiteado e não apenas a partir de 18/11/2003, assiste razão a parte autora. De acordo com um dos PPP's, o autor esteve exposto a fumos metálicos durante todo o período mencionado.

É o que consta no referido PPP (ev. 1, PPP7):

Além disso, o entendimento deste Tribunal é de que, como já mencionado, a exposição a hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

Dessa forma, dou provimento ao apelo neste ponto.

Aposentadoria Especial

Os requisitos exigidos para a concessão de aposentadoria especial são os seguintes: (a) comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, durante o período mínimo de quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme a atividade laborativa; (b) comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos) pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício; (c) para fins de carência, comprovação de um mínimo de 15 anos de contribuição (180 contribuições mensais), nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91, ou período menor se a filiação ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) foi anterior a 24/07/91, conforme tabela do art. 142 Lei nº 8.213/91.

Contagem do tempo de serviço/contribuição e carência

O pedido de aposentadoria especial deve ser julgado improcedente, restando assegurado à parte autora o reconhecimento dos períodos de atividade especial acima explicitados, para fins de conversão e/ou cômputo futuro em outros benefícios que venha a requerer.

Quanto ao fator de conversão, considerada a DER (quando já se encontrava em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei n° 8.213/91 com a redação dada pela Lei n° 9.032/95), devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto n.º 357/91, e atualmente no art. 70 do Decreto 3.048/99, que regulamenta o referido diploma legal:

Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

Aposentadoria por tempo de contribuição

Cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição

As reformas introduzidas no âmbito da Previdência Social com o advento da Emenda Constitucional n° 20, de 16.12.1998, e da Lei n° 9.876, publicada aos 29.11.1999, modificaram as regras de concessão e de cálculo do salário-de-benefício, respectivamente.

A Emenda Constitucional nº 20/98, em seu artigo 3º, assegurou o direito adquirido à jubilação, seja proporcional, seja integral, para os segurados que preencheram todos os requisitos para a fruição do direito anteriormente à sua vigência (ou seja, até 16.12.1998), observando-se ao princípio tempus regit actum. Para valer-se do tempo de serviço/contribuição ulterior, é necessária a submissão à nova legislação (regras de transição no caso de aposentadoria proporcional ou permanentes, no caso de aposentadoria integral).

Em síntese, estabeleceram-se as seguintes situações para os segurados filiados ao sistema até o advento da aludida emenda, conforme o momento em que os requisitos para a aposentação forem preenchidos:

a) até 16.12.1998: aplicam-se as regras previstas na Lei n° 8.213/91 (Aposentadoria por Tempo de Serviço). Assim, a mulher poderá aposentar-se ao comprovar, além da carência necessária, 25 anos de serviço com Renda Mensal Inicial (RMI) de 70% do salário de benefício, acrescendo-se 6% a cada novo ano de atividade completo, até o limite de 100% aos 30 anos; enquanto o homem terá o mesmo direito aos 30 anos de serviço, alcançando a RMI de 100% do salário-de-benefício aos 35 anos de atividade.

Já o cálculo do salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data do requerimento, até o máximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses, nos termos do artigo 29 da referida Lei (redação original).

b) de 17.12.1998 a 28.11.1999 (dia anterior à edição da Lei n° 9.876/99, que instituiu o fator previdenciário): durante este lapso deverão ser observadas as regras introduzidas ao sistema pela Emenda Constitucional nº 20/98. Para obter a aposentadoria integral o segurado terá apenas que comprovar 35 anos de contribuição (se homem) e 30 anos de contribuição (se mulher), consoante disposto no artigo 201, § 7º, da CF/88.

Para alcançar a aposentadoria proporcional (com RMI a partir de 70% do salário de benefício), o segurado deverá comprovar a carência legal e o cumprimento do requisito etário, anteriormente à entrada em vigor da Lei do Fator Previdenciário, de acordo com a regra de transição estabelecida no § 1º do artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20/98: 53 anos de idade (homem) e 48 anos (mulher), 30 anos de contribuição (homem) e 25 (mulher) e pedágio de 40% de contribuição do tempo que, em 16.12.1998, restava para atingir o limite dos anos exigidos (30 anos se homem e 25 se mulher). A cada ano de contribuição que supere o lapso mínimo será acrescido 5% à RMI.

O cômputo do salário-de-benefício continuará sendo regido da forma como referido supra.

c) de 29.11.1999 a 17.06.2015 (Aposentadoria por Tempo de Contribuição): a aposentadoria permanece regulada pelas normas permanente ou de transição, conforme seja o caso de amparo integral ou proporcional, respectivamente.

A alteração ocorreu somente no cálculo do salário-de-benefício, de acordo com as inovações introduzidas pela Lei n° 9.876/99, devendo ser considerada a incidência do fator previdenciário (modificador da renda mensal do benefício). A partir de então, será considerada a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a, no mínimo, 80% de todo o período contributivo decorrido desde a competência de julho de 1994.

d) a partir de 18.06.2015 (data da publicação da Medida Provisória n° 676/15, posteriormente convertida na Lei n° 13.183/2015): de acordo com a nova redação do artigo 29-C da Lei n° 8.213/91, o segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for igual ou superior a 95 pontos (se homem, observado o tempo mínimo de contribuição de 35 anos) ou igual ou superior a 85 pontos (se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de 30 anos). Para tanto, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade. Observar-se-á também a tabela progressiva de pontuação no curso do tempo.

Mais uma vez, a alteração ocorre somente no valor do benefício, permanecendo inalteradas as regras para sua a concessão.

De qualquer sorte, resta expressamente garantido no artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20/98 a opção ao segurado pela regra mais vantajosa: a de transição ou permanente (artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal de 1988).

Por fim, a carência exigida no caso de aposentadoria especial/por tempo de serviço/contribuição é de 180 contribuições. No entanto, para os segurados inscritos na Previdência Social urbana até 24.07.1991, bem como para os trabalhadores e empregadores rurais cobertos pela Previdência Social rural, a carência para as aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à tabela de acordo com o ano em que o segurado implementou as condições necessárias à obtenção do benefício (artigo 142 da Lei de Benefícios).

Para os benefícios concedidos a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, deverão ser observadas as respectivas normas e regras de transição, respeitado eventual direito adquirido sob a égide da legislação anterior.

Assim, passo à análise das possibilidades de concessão do benefício de aposentadoria:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

- Resultado:

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos, nem a carência mínima de 102 contribuições.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos e nem a carência de 108 contribuições. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 26/06/2017 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.

Reafirmação da Data de Entrada do Requerimento (DER)

Em face do pedido veiculado pela parte autora (ev. 21) do qual foi oportunizada manifestação do INSS, em atenção ao contraditório (ev. 26), passo à análise da possibilidade de reafirmação da Data de Entrada do Requerimento (DER).

A reafirmação da DER, para todas as situações que resultem benefício mais vantajoso ao interessado, é admitida pelo INSS, conforme Instrução Normativa nº 77/2015:

Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

Com efeito, a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos dos artigos 462 do Código de Processo Civil de 1973 e 493 do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

A 3ª Seção deste Tribunal firmou entendimento quanto ao tema em incidente de assunção de competência. No julgamento de questão de ordem na AC 5007975-25.2013.4.04.7003, em 06.04.2017, restou uniformizada a jurisprudência no seguinte sentido:

INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária. Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS. Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER. (ACREEO nº 5007975-25.2013.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 18.4.2017)

O Superior Tribunal de Justiça, concluindo o julgamento do Tema 995, em acórdão publicado em 02.12.2019, firmou a seguinte tese:

É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Em 21.05.2020 foi publicado o julgamento dos embargos de declaração opostos nos recursos especiais afetados ao Tema 995, cujo voto do Relator, Min. Mauro Campbell Marques, esclareceu que não há necessidade de novo requerimento administrativo para a reafirmação da DER; que a reafirmação pode ser deferida no curso do processo ainda que não haja pedido expresso na inicial; que pode ser reconhecido o direito a benefício diverso do requerido; que o benefício é devido a partir do momento em que reconhecido o direito; que pode ser juntada prova na fase de apelação; que se a reafirmação da DER for feita para data posterior ao ajuizamento da ação (o que era o objeto do Tema) os juros moratórios somente incidirão se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias, sendo então contados a partir desse momento, verbis:

Importante consignar que o prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.
A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafimada a DER.
Caso reconhecido o benefício por intermédio da reafirmação da DER, seu termo inicial corresponderá ao momento em que reconhecido o direito, sem atrasados.
Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV.
No caso da reafirmação da DER, conforme delimitado no acórdão embargado, o direito é reconhecido no curso do processo, não havendo que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação.
Por outro lado, no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira
obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório.
Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, sem efeito modificativo.

Em 26.08.2020, no julgamento de novos embargos de declaração, nos autos do REsp. 1.727.064, restou consignado pelo Ministro Relator (negritos no original):

Consoante se extrai da tese firmada é crível a ocorrência de reafirmação da DER no momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, sendo o período a ser considerado o interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias.

Do referido entendimento é possível extrair a compreensão no sentido de que no momento em que a reafirmação for levada a efeito, todos os requisitos legais necessários à concessão do benefício pleiteado serão reavaliados, notadamente aqueles implementados ao longo da tramitação processual nas instâncias ordinárias.

Ocorre que tal tese não se vincula à fixação do termo inicial à percepção do benefício em si, pois esse, por óbvio está condicionado à comprovação simultânea de todos os requisitos que lhe são inerentes.

Em síntese, a data da reafirmação da DER, isoladamente considerada, não é necessariamente coincidente com o termo a quo para a concessão do benefício por ela reconhecido.

Com efeito, resulta do julgamento do recurso especial repetitivo, a determinação de retorno dos autos ao Tribunal a quo para que, permitida a reafirmação da DER, seja efetivado o cômputo do tempo de serviço prestado no curso do processo, e reavaliado o preenchimento dos requisitos para aposentadoria especial.

Em outras palavras, o acórdão embargado apenas determina que o Tribunal examine, com base nos elementos probatórios presentes no período assinalado (reafirmação da DER), se há elementos aptos a conceder ao segurado a pleiteada aposentadoria especial. Uma vez presentes todos os elementos, estará facultado àquela instância substituir a então concedida aposentadoria por contribuição e fixar - mediante resultado oriundo de atividade probatória apta a apurar o momento em que preenchido todos os requisitos - novo termo inicial para o benefício em questão.

De fato, se ainda não implementadas as condições suficientes para a concessão do benefício na data do requerimento administrativo, inexiste óbice para considerar-se a satisfação dos requisitos em momento posterior, por imperativo da economia processual, desde que observado o necessário contraditório.

E como se vê do último parágrafo transcrito, "o momento em que preenchido todos os requisitos" será o "novo termo inicial para o benefício", assertiva que foi fixada pelo Ministro Relator, no mesmo julgamento, também ao apreciar os embargos de declaração opostos pelo "amicus curiae" Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP): "A Teoria foi observada por ser um dos fundamentos adotados no acórdão embargado, para se garantir o direito a partir de seu nascimento, isto é, a partir do preenchimento dos requisitos do benefício".

No caso, de acordo com as informações contidas no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), a parte autora continuou exercendo atividade laborativa na empresa BRF S.A., no período de 01/07/2017 até 31/03/2018.

Somando-se os tempos de serviço/contribuição já reconhecidos no âmbito administrativo e em juízo com aquele posteriormente prestado, até a data deste julgamento, verifica-se a possibilidade de reafirmação da Data de Entrada do Requerimento (DER) em 28/11/2017 - data em que a parte autora completou 35 anos de contribuição, atendendo os requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição -, a qual deve ser considerada para fins de início do benefício e de pagamento das prestações vencidas.

Confira-se:

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

- Resultado:

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos, nem a carência mínima de 102 contribuições.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos e nem a carência de 108 contribuições. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 26/06/2017 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.

Em 28/11/2017 (reafirmação da DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Portanto, dou parcial provimento a apelação da parte autora para reconhecer a atividade especial nos períodos de 09/12/1985 a 01/10/1992, 05/04/1999 a 28/02/2000 e 01/05/2001 a 17/11/2003, bem como reafirmar a DER na data de 28/11/2017 e conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos, em regra, no patamar de 10%, observados os percentuais mínimos previstos em cada faixa do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil para as condenações proferidas a partir de 18.03.2016, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, respectivamente:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (STJ, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017).

Reafirmada a Data de Entrada do Requerimento - DER, os honorários incidem sobre as parcelas devidas entre a DER reafirmada e a data deste acórdão.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Tutela Antecipada

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação a artigos do Código de Processo Civil e da Constituição Federal, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação da parte autora parcialmente provida para reconhecer a atividade especial nos períodos de 09/12/1985 a 01/10/1992, 05/04/1999 a 28/02/2000 e 01/05/2001 a 17/11/2003, bem como reafirmar a DER na data de 28/11/2017 e conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

- de ofício, é determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002412648v30 e do código CRC 6bd53538.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000373-92.2018.4.04.7007/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: JAIR JOSE VENDRUSCOLO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAl. aposentadoria por tempo de contribuIção. Atividade especial. agentes nocivos. reconhecimento. conversão. AGENTES QUÍMICOS. FRIO. REAFIRMAÇÃO DA D.E.R.

A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

A exposição habitual e permanente a agentes químicos nocivos a saúde permite o reconhecimento da atividade especial. Para tanto, basta a análise qualitativa (exposição aos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho), independentemente de análise quantitativa (concentração, intensidade, etc.).

O enquadramento da atividade especial pela exposição do trabalhador ao frio, em temperaturas inferiores a 12ºC, provenientes de fontes artificiais, é possível mediante a comprovação da especialidade no caso concreto, através de PPP embasado em laudo técnico, ou mediante prova pericial nos termos da Súmula nº 198 do extinto TFR.

Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, respeitada eventual prescrição quinquenal.

Conforme o Tema 995/STJ, "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."

Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício no prazo de 45 dias, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 04 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002412649v6 e do código CRC 3c845996.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 6/5/2021, às 8:13:47

Conferência de autenticidade emitida em 14/05/2021 04:00:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/04/2021 A 04/05/2021

Apelação Cível Nº 5000373-92.2018.4.04.7007/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: JAIR JOSE VENDRUSCOLO (AUTOR)

ADVOGADO: MIRIA STRAESSER DA CRUZ ZANIN (OAB PR069448)

ADVOGADO: MATEUS FERREIRA LEITE (OAB PR015022)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 14/05/2021 04:00:58.