. TRF4. 5000057-38.2012.4.04.7121

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido do autor, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Juarez dos Santos Marin contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, a contar da primeira DER (04-09-2002) ou da segunda DER (03-10-2011), mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial no intervalo de 22-04-1976 a 03-10-2011, bem como mediante a conversão do labor comum exercido nos intervalos de 11-01-72 a 29-02-72, 01-03-72 a 09-09-72, 05-04-73 a 09-02-76 e 23-02-76 a 20-04-76, em tempo de serviço especial, pelo fator multiplicador 0,71. Sucessivamente, requer a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Sentenciando, o juízo a quo reconheceu a ocorrência de prescrição quinquenal e, no mérito, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à parte autora aposentadoria por tempo de contribuição integral, a contar da segunda DER (03-10-2011), deferindo a antecipação de tutela para que o benefício seja implantado no prazo de 30 dias. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente pelos índices oficiais, acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, até 30-06-2009, a partir de quando deverão incidir as disposições da Lei n. 11.960/2009. Em decorrência da sucumbência recíproca, restaram compensados os honorários advocatícios. Sem custas processuais.

O autor apela alegando a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da realização prova pericial, requerendo a apreciação do agravo retido que interpôs (evento 35). No mérito, sustenta ter comprovado a natureza especial do labor desempenhado nos períodos postulados mediante sua exposição aos agentes nocivos hidrocarbonetos, ruído e umidade excessiva. Alega a possibilidade de conversão de tempo comum em especial nos períodos de 11-01-1972 a 29-02-1972, 01-03-1972 a 09-09-1976 e 23-02-1976 a 20-04-1976. Requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, caso mais vantajosa, a aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER, e a condenação do INSS ao pagamento da integralidade dos honorários advocatícios.

Sem contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do §2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Preliminarmente, não procedem as alegações da parte autora com relação ao cerceamento de defesa, em vista do indeferimento da produção de prova pericial. Nos termos do art. 130 do CPC, o julgador pode indeferir a produção de provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, mormente por que destinadas à formação de seu convencimento. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras provas.

Desprovido, portanto, o agravo retido interposto pelo autor.

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do labor especial nos intervalos de 22-04-1976 a 31-08-1980, 01-09-1980 a 28-02-1982, 01-03-1982 a 30-06-1989, 01-07-1989 a 30-11-1996, 01-12-1996 a 31-12-2008, 01-01-2009 a 03-10-2011, devidamente convertidos para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,4;

- à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum em labor especial dos períodos de 11-01-1972 a 29-02-1972, 01-03-1972 a 09-09-1976 e 23-02-1976 a 20-04-1976;

- à consequente concessão de aposentadoria especial ou por tempo de serviço/contribuição, a contar da 1ª DER ou do segundo requerimento administrativo.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Períodos: 22-04-1976 a 31-08-1980, 01-09-1980 a 28-02-1982, 01-03-1982 a 30-06-1989, 01-07-1989 a 30-11-1996, 01-12-1996 a 31-12-2008, 01-01-2009 a 03-10-2011.

Empresa: Companhia de Pesquisa e Recursos Minerais - CPRM.

Atividade/função: 22-04-1976 a 31-08-1980: servente de campo; 01-09-1980 a 28-02-1982: auxiliar de campo; 01-03-1982 a 30-06-1989: ajudante de sondador; 01-07-1989 a 30-11-1996: sondador; 01-12-1996 a 31-12-2008: hidrotécnico; 01-01-2009 a 03-10-2011: técnico em hidrologia.

Agentes nocivos: 22-04-1976 a 30-11-1996: ruído médio de 95 a 109 dB(A) e hidrocarbonetos (graxas e óleos); 01-12-1996 a 03-10-2011: umidade, hidrocarbonetos (gasolina, óleos lubrificantes), agentes biológicos; 01-09-2010 a 03-10-2011: ruídos de 93,7 decibeis.

Prova: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 13 - PROCADM1 - fls. 24-26), Relatórios de levantamento de riscos ambientais (evento 1 - PROCADM6 - fl. 08, PROCADM7 - fl. 14, evento 7 - INF1 - fls. 21, 23,33-60), Laudo técnico pericial (evento 1 - PROCADM7 - fls. 05-17), LTCAT (evento 1 - PROCADM8 - fls. 01-10, PROCADM9 - fls. 01-09) e DIRBEN-8030 (evento 7 - INF1 - fl. 01, evento 10 - PROCADM1 - fl. 03).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003; hidrocarbonetos e outros compostos de carbono: item 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; benzeno e seus compostos químicos: item 1.0.3 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

Conclusão: o magistrado singular entendeu que o autor não esteve exposto a nenhum agente nocivo durante o período em que trabalhou junto à Companhia de Pesquisas de Recursos Minerais. Entretanto, baseou-se apenas na descrição das atividades exercidas pelo demandante, não analisando a informação prestada pela empregadora relativa aos agentes agressivos que estavam presentes durante a prestação do labor. Os documentos juntados aos autos e arrolados acima evidenciam que o autor esteve exposto entre 22-04-76 e 30-11-96 a ruídos superiores a 95 decibeis e a hidrocarbonetos (óleos e graxas), de 01-12-96 a 03-10-2011 a hidrocarbonetos e agentes biológicos, sendo que durante o intervalo de 01-09-2010 a 03-10-2011 também se submeteu a ruídos superiores a 93,7 decibeis. O único equipamento de proteção individual fornecido pela empregadora e que teria eficácia protetiva seria a luva de proteção contra agentes abrasivos e escoriantes, CA 5356, válida no período de 01-09-2010 a 03-10-2011, mas que não exclui a especialidade desse intervalo, pois ainda remanesce a exposição do autor a ruídos superiores a 90 decibeis. Quanto aos agentes biológicos, a utilização de bota de segurança não evita qualquer contaminação que ingresse por outra via, como mãos e pele. Dessa forma, há comprovação de que o autor, durante os intervalos questionados, esteve exposto, de forma habitual e permanente, a ruídos acima de 90 decibeis nos intervalos de 22-04-1976 a 30-11-1996 e 01-09-2010 a 03-10-2011, a hidrocarbonetos nos intervalos de 22-04-1976 a 30-11-1996 e 01-12-1996 a 31-08-2010, e a agentes biológicos de 01-12-1996 a 03-10-2011, impondo-se a reforma da sentença no ponto.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou, no julgamento dos EDcl no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, sob o rito dos recursos repetitivos, seu entendimento quanto à legislação que deverá reger os critérios de conversão do tempo de serviço, estabelecendo clara distinção, para fins de aplicação da lei no tempo, entre o reconhecimento da atividade do segurado como especial ou comum e vice-versa e os critérios de conversão do tempo de serviço qualificado como comum em especial ou do tempo qualificado como especial em comum.

Segundo o precedente, que tem efeitos expansivos, são situações distintas:

a) a caracterização ou não de determinado período de trabalho como tempo especial, por ter sido exercido ou não em condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado; e

b) a possibilidade e os critérios para a conversão deste tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente.

No primeiro caso, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho.

No segundo caso, a lei aplicável para definir se há possibilidade de conversão do tempo qualificado como especial em comum ou vice-versa, e, em havendo, quais os critérios (fator de conversão, p. ex.) a serem utilizados para esta conversão, é a do momento em que o segurado implementa todos os requisitos para o gozo da aposentadoria.

Este o teor da ementa resultante do julgamento-paradigma:

Na esteira do julgado, somente será possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995.

No caso dos autos, não preenchidos os requisitos necessários à obtenção do benefício de aposentadoria especial até tal data, inviável a conversão de tempo de serviço comum em especial.

Assim, merece ser mantida a sentença no ponto.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial e contabilizado o tempo de serviço especial até a 1ª DER (04-09-2002), a parte autora alcança, nessa data, 26 anos, 04 meses e 13 dias de labor especial.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2002 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 300 contribuições na DER (evento 10 - procadm1 - fl. 49).

Quanto à prescrição quinquenal, correta a sentença que considerou prescritas as parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da ação, porquanto comunicado o indeferimento do pedido de aposentadoria em 14-04-2003 (evento 10 - procadm1 - fl. 52), o ajuizamento da presente ação somente ocorreu em 11-01-2012.

Por conseguinte, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do 1º requerimento (04-09-2002);

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então, respeitada a prescrição quinquenal.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

À vista do parcial provimento do apelo do autor, resulta reconhecida a especialidade do período entre 22-04-1976 a 22-09-2011. Desta forma, resta reconhecido o direito do autor à aposentadoria especial, desde a 1ª DER (04-09-2002), respeitada a prescrição quinquenal.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido do autor, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 715, disponibilizada no DE de 25/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DO AUTOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.