EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. TEMA STF 709. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMPO E...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003146-61.2015.4.04.7122/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: JOSE DINIZ CONSTANTE CHUQUEL (AUTOR)

ADVOGADO: CARLOS EDUARDO PINHEIRO (OAB RS060374)

ADVOGADO: ELIANDRO DA ROCHA MENDES (OAB RS061961)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

JOSE DINIZ CONSTANTE CHUQUEL propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 26/11/2015, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial ou, alternativamente, de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 19/03/2015, mediante o reconhecimento do desempenho de atividades em condições especiais nos períodos de 06/11/1987 a 09/12/1997 e 14/02/2000 a 19/03/2015; e a conversão de tempo de serviço comum em especial pelo fator 0,71. Subsidiariamente, postulou a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com a inclusão do acréscimo decorrente da conversão de tempo especial em comum.

Em 24/04/2017 sobreveio sentença que julgou o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:

ANTE O EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na presente Ação, para o fim de condenar o INSS a averbar os períodos laborados, mediante cômputo do tempo de serviço urbano especial prestado: de 06-11-87 a 05-03-97, de 14-02-00 a 12-12-04, de 01-10-05 a 20-07-12, e de 01-11-12 a 19-03-15.

Fixação dos honorários: Sendo a condenação à averbação, sem concessão de benefício e sendo o INSS considerado "Fazenda Pública", aplicáveis os §§ 3º e 4º, III, do artigo 85 do CPC/2015, incidindo o percentual dos honorários sobre o valor da causa atualizado até o momento. Sendo o valor atribuído de R$ 56.000,00 no ajuizamento, certamente não ultrapassa atualmente os 200 salários mínimos, razão pela qual aplicáveis os limites do inciso I do § 3º. Assim, tendo em conta os critérios do § 2º e os limites do § 3º, I, fixo os honorários advocatícios a serem pagos pelo INSS em 10% do valor da causa, devidamente atualizado pela variação do INPC.

Por outro lado, verificada a sucumbência parcial e a proibição da compensação da verba honorária entre as partes (art. 85, § 14), também é devido o pagamento, pela parte autora, dos honorários aos advogados públicos (§ 19), no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor do § 3° do artigo 85, igualmente apurada, consoante inciso III do § 4º, sobre o valor da causa. Tendo sido regulamentada a questão da verba honorária das carreiras da advocacia pública (§ 19 do artigo 85) pela Lei nº 13.327/16, especialmente artigos 29 e seguintes, tais honorários devidos pela parte autora serão pagos em prol dos ocupantes dos cargos da advocacia pública, para posterior rateio nos moldes daquela legislação e regulamentação administrativa. A condenação tem sua exigibilidade suspensa, no entanto, face à gratuidade da justiça deferida, na forma do artigo 98, § 3º do CPC/2015, razão pela qual também desnecessária a apuração em futura liquidação.

Da mesma forma os honorários periciais, provisoriamente fixados em R$ 692,80 (seiscentos e noventa e dois e oitenta centavos, em setembro/2016 - evento 35) e ora ratificados, serão suportados por ambas as partes. A quantia será atualizada monetariamente até o adimplemento, pela variação do INPC, sendo que os honorários periciais têm termo inicial de atualização na data do laudo e os advocatícios na prolação desta sentença. Tendo em conta a sucumbência, restam os honorários periciais distribuídos entre as partes na proporção de 60% (sessenta por cento) a serem satisfeitos pelo INSS e 40% pelo(a) demandante, na forma do 'caput' do artigo 86 do CPC/2015. A condenação da parte autora tem sua exigibilidade suspensa, no entanto, face à gratuidade da justiça deferida, na forma do artigo 98, § 3º do CPC/2015. Por conseguinte, os honorários periciais, em relação à parte que cabe ao INSS, deverão ser ressarcidos à Direção do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, tendo em vista terem sido antecipados pela mesma, consoante Resolução do Conselho da Justiça Federal.

Demanda isenta de custas.

A parte autora interpôs apelação postulando a reforma da sentença para possibilitar a reafirmação da DER, em 19/12/2016, com a concessão da aposentadoria especial, uma vez que continuou laborando na mesma empresa com exposição a agentes insalubres, conforme PPP anexado (Evento 69).

Sem contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

VOTO

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Recebimento do recurso

Importa referir que a apelação deve ser recebida, por ser própria, regular e tempestiva.

Delimitação da demanda

Considerando que não há remessa oficial e não havendo interposição de recurso voluntário pelo INSS, resta mantida a sentença quanto ao reconhecimento do exercício de atividade especial, pela parte autora, nos períodos de 06/11/1987 a 05/03/1997, 14/02/2000 a 12/12/2004, 01/10/2005 a 20/07/2012, e 01/11/2012 a 19/03/2015.

Assim, no caso em apreço, a controvérsia fica limitada à possibilidade de reafirmação da DER para a concessão de aposentadoria especial.

Atividade Especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91. 2. Precedentes do STF e do STJ.

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Destaco ainda, que não se exige a apresentação de memória de cálculo que demonstre a média ponderada dos níveis de ruído apurados, pois o fato de constar nos autos apenas o índice mínimo e máximo de ruído existente no local de trabalho e não a média ponderada das medições, não é óbice ao reconhecimento do caráter especial da atividade exercida, uma vez que não é necessária a descrição pormenorizadamente do cálculo efetuado para que se tenha chegado a este valor.

Ademais, o entendimento firmado pela Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência da 4ª Região, é no sentido de que não sendo possível a aferição do ruído pela média ponderada, e "tratando-se de período anterior a Lei 9.032/1995, quando prova técnica demonstrar que em parte da jornada a exposição ao ruído se dava acima dos níveis máximos, deverá ser reconhecida a atividade especial." (IUJEF 0008655-57.2009.404.7255/SC, julgado em 20/5/2011, Relatora para o Acórdão Juíza Federal Luísa Gamba); e "tratando-se de período posterior à Lei 9.032/1995, deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho)." (IUJEF 0006222-92.2009.404.7251/SC, julgado em 20/5/2011, Relatora para o Acórdão Juíza Federal Luísa Gamba).

Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto DAzevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), destaco que a partir de 3/12/1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

Observo que este Tribunal, no julgamento do processo 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:

(...)

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015: Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)

(...)

Além dessas hipóteses, o voto-complementar proferido pelo eminente Desembargador Federal Jorge Antônio Maurique em continuidade ao mesmo julgamento (processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC) acrescentou mais três exceções, ao rol taxativo previsto no IRDR Tema 15, nas quais, igualmente, é cabível o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o formulário PPP fornecido pela empresa indique a adoção de EPI eficaz, quais sejam: calor, radiações ionizantes e trabalhos em condições hiperbáricas.

Reafirmação da DER (Tema 995 STJ)

Importa referir que a Autarquia previdenciária reconhece a possibilidade da reafirmação, conforme citado pelo artigo 687 e 690 da Instrução Normativa INSS/PRES 77, de 21 de janeiro de 2015:

Artigo 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito. Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

A Turma Regional de Uniformização desta Quarta Região, também decide nesta linha:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR À DER. POSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA RECURSAL. 1. Cabe reafirmar o entendimento desta Turma Regional de Uniformização de que é possível o cômputo do tempo de serviço/contribuição posterior à DER para o efeito de concessão de aposentadoria, por tratar-se de elemento equiparado a fato superveniente (art. 462, CPC). 2. É admissível a "reafirmação da DER" na data em que o segurado completa o tempo de serviço/contribuição exigido para a concessão da prestação previdenciária buscada na via judicial. 3. Incidente de Uniformização provido. (IUJEF 0005749-95.2007.404.7051, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator André Luís Medeiros Jung, D.E. 10/04/2012).

Por fim, o Tema 995 julgado pela Corte Superior em 23/10/2019, definiu a questão esclarecendo que é possível a reafirmação da DER para o momento em que restarem implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do NCPC/2015, observada a causa de pedir.

Portanto, cumpre a análise acerca da possibilidade de concessão da inativação levando-se em conta a data em que o segurado implementou as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria.

No caso concreto, o Formulário PPP juntado pelo autor (Evento 69) informa que ele permaneceu exercendo o cargo de operador de manufatura, na empresa Cervejaria Kaiser Brasil S/A, até 02/05/2017 (data do PPP), estando submetido ao agente nocivo ruído, da mesma forma que no período imediatamente anterior, já reconhecido como especial na sentença. Outrossim, o Laudo pericial judicial, realizado em 07/12/2016 apontou a exposição do autor ao ruído de 90,7 dBA. Assim, é possível proceder ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pela parte autora, no interregno de 20/03/2015 a 19/12/2016, com enquadramento legal nos Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (ruído acima de 80 decibéis), 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (ruído acima de 90 decibéis), e em virtude da alteração introduzida pelo Decreto 4.882/03 (ruído acima de 85 decibéis). Tal situação dá ensejo à concessão de aposentadoria especial, a contar de 19/12/2016, conforme tabela a seguir:

Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, a contar de 19/12/2016, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então.

Afastamento compulsório (Tema 709 STF)

A questão acerca da possibilidade de percepção do benefício de aposentadoria especial, na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde, teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709), cuja apreciação pelo Plenário, ocorreu na Sessão Virtual de 29/5/2020 a 5/6/2020 (Ata de julgamento publicada em 16/6/2020 nos termos do artigo 1035, § 11 do NCPC) na qual, por maioria, nos termos do voto do Ministro Relator Dias Toffoli, foi dado parcial provimento ao recurso e fixada a seguinte tese:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Consectários da condenação. Correção monetária. Juros de mora.

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer o Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994);

- INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991)

Quanto aos juros de mora, devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).

Outrossim, no caso em apreço, o benefício foi concedido por meio de reafirmação da DER, logo, os juros de mora deverão incidir a contar da data da reafirmação da DER, conforme definido pela 3ª Seção deste Tribunal, em Incidente de Assunção de Competência (TRF4 50079755.2013.4.04.7003, 5ª Turma, Relator Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 18/4/2017).

Honorários advocatícios e Custas processuais

No caso dos autos, houve modificação da sucumbência. Nesses termos, resta apenas o INSS condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar mínimo de cada uma das faixas de valor, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e § 3º do artigo 85 do CPC/2015, incidente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença ou do acórdão (Súmulas 111 do Superior Tribunal de Justiça e 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região).

Caso o valor da condenação/atualizado da causa apurado em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III e 5º do referido dispositivo legal.

Importa destacar que, eventual discussão acerca dos valores ocasionalmente pagos em sede administrativa, decorrentes de concessão de benefício inacumulável com aquele pleiteado na peça inaugural, não integram a base de cálculo dos honorários advocatícios, objeto do Tema 1.050 do STJ, deverá ser efetuada na fase de cumprimento de sentença, oportunidade em que o juízo de origem deverá observar o que decidido pelo Tribunal Superior.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996).

Honorários periciais

Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.

Implantação imediata do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 441.157.090-49), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

Dar provimento ao apelo da parte autora para a concessão de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER, a contar de 19/12/2016, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então.

Aplicar a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001914254v12 e do código CRC 25fcaadd.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003146-61.2015.4.04.7122/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: JOSE DINIZ CONSTANTE CHUQUEL (AUTOR)

ADVOGADO: CARLOS EDUARDO PINHEIRO (OAB RS060374)

ADVOGADO: ELIANDRO DA ROCHA MENDES (OAB RS061961)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. TEMA STF 709. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 76 TRF4. ARTIGO 85 CPC. BASE DE CÁLCULO. TEMA 1050 STJ. DIFERIMENTO PARA A EXECUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício. 3. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. 4. É possível a reafirmação da DER para o momento em que restarem implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 5. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação do IGP-DI de 05/96 a 03/2006, e do INPC, a partir de 04/2006. 6. Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança. 7. Quando a concessão do benefício ocorre mediante reafirmação da DER, os juros de mora deverão ser calculados a contar da data da reafirmação, conforme precedentes deste Tribunal. 8. Sucumbente deverá o INSS ser condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal e de acordo com a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. 9. A questão relativa à definição da base de cálculo dos honorários advocatícios, objeto do Tema 1.050 do STJ, com determinação de suspensão do processamento de todos os feitos em território nacional, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento, razão pela qual o exame da questão deve ser diferida para o juízo da execução. 10. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Federal e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001914255v3 e do código CRC 556ed251.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 26/8/2020, às 17:36:12

Conferência de autenticidade emitida em 03/09/2020 04:01:17.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 17/08/2020 A 25/08/2020

Apelação Cível Nº 5003146-61.2015.4.04.7122/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES

APELANTE: JOSE DINIZ CONSTANTE CHUQUEL (AUTOR)

ADVOGADO: CARLOS EDUARDO PINHEIRO (OAB RS060374)

ADVOGADO: ELIANDRO DA ROCHA MENDES (OAB RS061961)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 03/09/2020 04:01:17.