EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. ASBESTO E RUÍDO. CUSTEIO. TERMO INICIAL. JUROS DE MO...

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

8. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria especial, desde a DER.

9. O termo inicial do benefício e seus efeitos financeiros devem retroagir à DER se comprovado que nessa data o segurado já implementava o tempo de serviço e as demais condições necessárias à obtenção do benefício de aposentadoria especial, ainda que necessária a complementação de documentos e o acesso à via judicial para ver devidamente averbado o tempo de serviço.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Edson Rebelo contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (08-06-2009), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 13-02-85 a 31-07-87 e 01-08-87 a 14-06-88 (fator de conversão 1,75), e nos períodos de 09-01-89 a 31-03-89, 06-03-97 a 18-11-2003, 19-11-2003 a 31-12-2006 e 01-01-2007 a 01-06-2009 (fator de conversão 1,4).

Sentenciando, o juízo a quo rejeitou a preliminar de prescrição e, no mérito, julgou procedente o pedido, reconhecendo a especialidade dos períodos postulados, nos termos do pedido inicial, condenando o INSS a conceder a aposentadoria especial ao autor, a contar da DER. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas devidas corrigidas monetariamente pelos seguintes índices: URV de 03-1994 a 06-1994 (Lei n. 8.880, de 1994), IPC-r de 07-1994 a 07-1995 (Lei n. 8.880, de 1994), INPC de 08-1995 a 04-1996 (MP n. 1.398, de 1996), IGP-DI de 05-1996 a 01-2004 (MP n. 1.415, de 1996), bem como INPC a partir de 02-2004, nos termos do artigo 29-B da Lei n. 8.213/91, que, por se tratar de norma previdenciária específica, deve ser aplicada em cálculos desta natureza, acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. A Autarquia Previdenciária foi condenada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do autor, fixados em 10% da condenação, excluídas as parcelas que se vencerem após a prolação da sentença (Súmula nº 111 do STJ). Sem custas processuais (art. 4º, I, Lei n. 9.289/96).

O INSS apela sustentando que o feito deve ser extinto sem julgamento de mérito quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do período de 13-02-85 a 14-06-88, pois já enquadrado como especial na via administrativa. Argumenta não ser possível reconhecer a especialidade das atividades exercidas nesse intervalo pela exposição do autor a asbestos, de acordo com a decisão exarada na via administrativa. Refere que a utilização de EPIs afasta a insalubridade das atividades e que a concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio ofende aos artigos 195, §5º, e 201, caput e §1º, ambos da CF/88. Afirma que o marco inicial do benefício, se porventura concedido, deve ser fixado na data da juntada dos documentos novos aos presentes autos. Por fim, pede a incidência da Lei 11.960/2009 a partir de 30-06-2009, para fins de correção monetária e juros de mora das parcelas devidas.

Sem contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Não é caso de extinção do feito sem exame do mérito quanto ao pedido de reconhecimento dos períodos de 13-02-85 a 31-07-87 e 01-08-87 a 14-06-88 como labor especial, porquanto ainda que assim admitidos pelo INSS na via administrativa, insurge-se o autor justamente quanto ao enquadramento e ao fator de conversão utilizado pela Autarquia Previdenciária para chegar ao equivalente tempo de serviço comum. Registre-se que, muito embora o pedido inicial seja de concessão de aposentadoria especial, para a qual não se utiliza a conversão de tempo de serviço especial em comum, é direito do autor postular o enquadramento como especial das atividades exercidas pela submissão a agente nocivo que lhe garante a aposentadoria aos 20 anos de trabalho, com conversor, portanto, mais vantajoso.

Dessa forma, a questão controversa restringe-se:

- ao reconhecimento da natureza especial dos períodos de 13-02-85 a 31-07-87 e 01-08-87 a 14-06-88, em função da exposição do autor ao agente nocivo asbestos, possibilitando a conversão para tempo de serviço comum pelo fator de conversão 1,75;

- ao reconhecimento da natureza especial dos períodos de 09-01-89 a 31-03-89, 06-03-97 a 18-11-2003, 19-11-2003 a 31-12-2006 e 01-01-2007 a 01-06-2009, devidamente convertidos para tempo de serviço comum pelo fator de conversão 1,4;

- à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (08-06-2009).

Tempo de serviço especial

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre essa data e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011). Dessa forma, é aplicável ao caso dos autos o multiplicador 1,4, porquanto o benefício foi requerido na vigência da Lei n. 8.213/91, e trata-se de segurado homem.

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Períodos: 13-02-85 a 31-07-87 e 01-08-87 a 14-06-88.

Empresa: Imbratex Indústria e Comércio de Artefatos de Fibrocimento Ltda.

Atividade/função: 13-02-85 a 31-07-87 (servente/auxiliar de fábrica) e 01-08-87 a 14-06-88 (ventoseiro), ambas as funções exercidas no setor de máquinas.

Agentes nocivos: ruídos de 92 decibeis e poeira de amianto crisotila (asbesto).

Provas: PPP (evento3 - procadm1 - fls. 15-17) e laudo técnico (evento 21 - LAU3 - fls. 06 e 09).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; item 1.2.10 (poeiras minerais nocivas) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.2.12 (sílica, silicatos, carvão, cimento e amianto) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais esteve exposto o autor estão elencados como especiais e a prova é adequada. Não há nos autos qualquer informação da empresa acerca do uso de EPIs eficazes. De outro lado, quanto ao fator de conversão a ser utilizado, observa-se que a exposição ao ruído foi concomitante com a exposição a asbesto. Nesse caso, deve preponderar a nocividade das funções exercidas pela exposição a asbesto, o qual pode provocar, se inalado prolongadamente, câncer de pulmão, mesotelioma e asbestose (um tipo de pneumoconiose). A esse respeito, ainda que tenha sido constatada, por meio de estudos científicos, a prejudicialidade do agente nocivo asbesto e tenha sido editada apenas em 1997, por força do Decreto n. 2.172, norma redefinindo o enquadramento da atividade pela exposição ao referido agente, é certo que, independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo era a mesma, de modo que o tempo de serviço do autor deve ser considerado especial com possibilidade de aposentação aos 20 anos de labor. Dessa forma, em decorrência da exposição do autor ao agente nocivo asbesto, o fator de conversão aplicável no caso concreto é o de 1,75. Mantida a sentença neste ponto.

Períodos: 09-01-89 a 31-03-89, 06-03-97 a 18-11-2003 e 19-11-2003 a 31-12-2006.

Empresa: VETOR Plásticos Ltda. - sucedida por Canguru Embalagens Ltda.

Atividade/função: 09-01-89 a 31-03-89: auxiliar de solda no setor corte e solda; 06-03-97 a 31-12-98: operador de corte e solda no setor de corte e solda; 01-01-99 a 31-12-2006: colador de clichê no setor de colagem.

Agentes nocivos: ruídos entre 80 e 94 decibeis.

Provas: PPP (evento3 - procadm1 - fls. 20-21) e laudos técnicos da empresa (evento 22, LAU1, fl. 12/evento 21, LAU5, fls. 63 e 65/evento22, LAU4, fls. 54 e 60-61).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; ruído superior a 90 decibéis a partir de 06-03-97 até 18-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais esteve exposto o autor estão elencados como especiais e a prova é adequada, sendo possível reconhecer-se a especialidade das atividades em função da exposição do autor a picos de ruído superiores aos limites de tolerância legalmente previstos. Quanto ao uso dos EPIs, muito embora conste a anotação no PPP de fornecimento de protetor auricular ao demandante, é sabido que esses equipamentos protetivos não elidem a ação do ruído em níveis acima dos legalmente permitidos. Nem mesmo a comprovação da redução da intensidade da exposição aos limites normativos de tolerância, pelo uso do equipamento protetivo, é capaz de neutralizar as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, dele, para o ouvido interno (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono. Cabe citar, por oportuno, o recente julgamento do STF a respeito da matéria, ARE 664.335, em 04-12-2014, pelo Tribunal Pleno, quando restou assentado que, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria". Feitas essas considerações, é cabível o reconhecimento da especialidade do labor exercido pelo autor, em função de sua exposição a ruídos acima dos níveis de tolerância, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 01-01-2007 a 01-06-2009.

Empresa: VETOR Plásticos Ltda. - sucedida por Canguru Embalagens Ltda.

Atividade/função: 01-01-2007 a 31-10-2008: colador de clichê no setor de colagem; 01-11-2008 a 01-06-2009: impressor no setor de impressão.

Agentes nocivos: ruídos entre 80 e 94 decibeis.

Provas: PPP (evento3 - procadm1 - fls. 23-24) e laudos técnicos da empresa (evento 21, LAU5, fls. 65 e 69/evento22, LAU4, fls. 54 e 62).

Enquadramento legal: ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais esteve exposto o autor estão elencados como especiais e a prova é adequada, sendo possível reconhecer-se a especialidade das atividades em função da exposição do autor a picos de ruído superiores aos limites de tolerância legalmente previstos. Quanto ao uso dos EPIs, muito embora conste a anotação no PPP de fornecimento de protetor auricular ao demandante, é sabido que esses equipamentos protetivos não elidem a ação do ruído em níveis acima dos legalmente permitidos. Nem mesmo a comprovação da redução da intensidade da exposição aos limites normativos de tolerância, pelo uso do equipamento protetivo, é capaz de neutralizar as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, dele, para o ouvido interno (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono. Cabe citar, por oportuno, o recente julgamento do STF a respeito da matéria, ARE 664.335, em 04-12-2014, pelo Tribunal Pleno, quando restou assentado que, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria". Feitas essas considerações, é cabível o reconhecimento da especialidade do labor exercido pelo autor, em função de sua exposição a ruídos acima dos níveis de tolerância, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Em seu recurso de apelação, o INSS defende que não é possível reconhecer a atividade especial, porque não teria havido contribuição para o financiamento da aposentadoria especial.

Não assiste razão à Autarquia.

É verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Entretanto, a própria lei de custeio prevê a hipótese de reconhecimento judicial do labor especial para fins previdenciários, como segue:

E para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91:

Por sua vez, a contribuição prevista no art. 22, II da Lei nº 8.212/91, a que se refere o dispositivo acima transcrito diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.

Há previsão normativa, pois, de pagamento dos acréscimos de contribuição no caso de reconhecimento judicial. A lei indica como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa e, mais especificamente a prevista no art. 22, II da lei de custeio.

A disposição está totalmente em consonância com o art. 195, caput e incisos da Constituição Federal, que dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Trata-se da incidência do princípio da solidariedade.

Por fim, de se registrar que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), exigência esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Diante dessas considerações, não há óbice ao reconhecimento do tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora nos períodos antes analisados.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerado o tempo de serviço especial reconhecido na via judicial, tem-se que na DER (08-06-2009), a parte autora atinge 25 anos e 28 dias de tempo de serviço especial, suficientes para a concessão do benefício.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2009 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 250 contribuições na DER.

Por conseguinte, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial, com marco inicial na data do requerimento administrativo (08-06-2009) e pagamento das parcelas devidas desde então.

Quanto à data de início do benefício, é irrelevante o fato da parte autora apenas haver logrado comprovar o exercício de atividades especiais no curso de ação judicial, porquanto o direito já se incorpora ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo exercitado seu direito por ocasião do requerimento administrativo (TRF/4ª Região, EIAC n.º 2003.71.08.012162-1, 3ª Seção, Rel. Des. João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 19/08/2009).

Assim, de regra, o benefício é devido a contar do requerimento administrativo.

Por fim, não há prescrição quinquenal, uma vez que entre a data do requerimento administrativo e o ajuizamento da presente demanda (04-06-2010) não transcorreu o lustro legal.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido citação posteriormente à vigência destas últimas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei n. 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios foram corretamente fixados, nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Parcialmente provido o recurso do INSS e a remessa oficial para determinar a incidência da Lei n. 11.960/2009, a partir de 30-06-2009, exclusivamente quanto aos juros de mora.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2015, na seqüência 315, disponibilizada no DE de 17/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.