EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL/POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. INVIABILIDADE DA CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. RECONHE...

Assim, de acordo com o especificado nos quadros acima, confirma-se o reconhecimento, pela sentença, da especialidade da atividade exercida nos períodos de 14/08/1990 a 18/01/1993, de 01/01/1997 a 12/01/1998 e de 03/12/1998, esse último tanto com relação ao ruído quanto aos agentes químicos indicados.

Insurge-se a parte autora quanto ao tópico da sentença que não reconheceu o direito de conversão em tempo de serviço especial, do período exercido em atividade comum, utilizando-se o fator de conversão/redução de 0,71.

Quanto à matéria, vinha esta Corte entendendo possível em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/95, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, que alterou a redação do art. 57, §5º, da Lei 8.213/91.

Contudo, a matéria em questão restou apreciada pelo STJ, no Recurso Especial nº 1.310.034/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja ementa estampa:

Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.

Com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

Não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.

No caso concreto, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2010, meses antes da DER, quando já em vigor o art. 57, §5º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.032/95), que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial e restringiu à hipótese exclusiva de conversão de tempo especial em comum.

Nesse passo, deve ser confirmada a sentença e desprovido o apelo da parte autora quanto ao tópico.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, contabiliza a parte autora tempo de serviço especial, na DER (25/02/2011), de:

- 3 anos, 9 meses e 11 dias, reconhecidos administrativamente

- 15 anos, 8 meses e 3 dias, reconhecidos judicialmente

Totaliza-se, assim, 19 anos, 5 meses e 14 dias de labor em condições insalutíferas até a DER.

Não satisfeito, portanto, o requisito de tempo de serviço, a parte autora não tem direito ao benefício de aposentadoria especial.

Cumpre destacar que nem o cômputo de tempo de serviço provavelmente especial (eis que o autor continuou na mesma empresa, conforme consulta ao CNIS Web) prestado após a DER, no que se convencionou chamar de "reafirmação da DER", seria suficiente para reconhecer ao autor o direito à aposentadoria especial, pois o autor não implementaria os 5 anos, 6 meses e 16 dias faltantes.

A aposentadoria por tempo de serviço, extinta pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 e transformada em aposentadoria por tempo de contribuição, foi garantida (art. 3º) aos segurados da previdência social que, até a data da publicação da Emenda, em 16.12.98, tivessem cumprido os requisitos para sua obtenção, com base nos critérios da legislação então vigente (arts. 29, caput, e 52 a 56 da Lei nº 8.213/91, na sua redação original), quais sejam: a) 25 anos de tempo de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem e b) carência (conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91, inscritos até 24-7-1991, ou conforme o art. 25, II, da Lei, para os inscritos posteriormente). O valor da aposentadoria corresponde a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano para cada ano completo de atividade até o máximo de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de tempo de serviço para as mulheres, e 35 para os homens.

Oportuno enfatizar que o direito adquirido a tal modalidade de benefício exige a satisfação de todos os requisitos até a data da EC nº 20/98, já que, a partir de então, passa a viger a aposentadoria por tempo de contribuição, consoante previsão do art. 201, §7º, da Constituição Federal, para a qual exigem-se 35 anos de contribuição, se homem, ou 30, se mulher, e carência de 180 contribuições mensais.

Em caráter excepcional, para os segurados filiados até a data da publicação da Emenda, foi estabelecida regra de transição no art. 9º, §1º, possibilitando aposentadoria proporcional quando, o segurado I) contando com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher e, atendido o requisito da carência, II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25, se mulher; e b) um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional. O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens a e b supra, até o limite de 100%).

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do fator previdenciário, conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I, e §7º).

Como destacado anteriormente, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).

Em primeiro lugar, insta destacar a possibilidade de se conceder benefício diverso daquele expressamente postulado na inicial, no caso a aposentadoria por tempo de contribuição, sem que se incorra em julgamento extra petita.

O Superior Tribunal de Justiça, em inúmeras oportunidades, manifestou o entendimento de que, em sendo preenchidas as condições para concessão de determinado benefício previdenciário, pouco importa que o segurado houvesse pleiteado benefício diverso, dado que, como referiu o Ministro Hamilton Carvalhido, Relator no julgamento do REsp nº 496.814, "não vincula o juiz a pretensão do autor, mas sim, a norma jurídica que efetivamente incidiu, cabendo, como cabe, ao julgador, aplicar o direito aos fatos, procedendo, desta forma, a um novo enquadramento das circunstâncias fácticas da causa. Daí, o velho brocardo latino, iura novit curia." A propósito, vale mencionar, além do acórdão referido, os que seguintes:

A matéria já foi objeto de diversos precedentes também nesta Casa, os quais estão magistralmente resumidos no acórdão da 3ª Seção, da lavra do E. Desembargor Federal Celso Kipper:

E, considerando-se o presente provimento judicial, a parte autora contabiliza o seguinte tempo de contribuição até a DER, em 25/02/2011:

a) reconhecido na via administrativa: 29 anos, 11 meses e 6 dias

b) reconhecido judicialmente, especial: 6 anos, 3 meses e 7 dias (relativo ao acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum pelo fator de multiplicação 1,4)

Tempo total até a DER: 36 anos, 2 meses e 13 dias.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição restou cumprida conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91.

Por conseguinte, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria, devendo ser implantada, se for o caso, a RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, conforme os critérios que estão claramente definidos, a contar da data do requerimento administrativo (25/02/2011).

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Mantida a sucumbência recíproca, nos moldes em que reconhecida pela sentença.

Deverá ser observada a isenção prevista no art. 4°, 1, da Lei n° 9.289/96, em relação ao INSS; suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbência com relação à parte autora, por ser beneficiária da gratuidade de justiça (art. 12 da Lei 1060/50).

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Foi negado provimento ao agravo retido. O apelo da parte autora foi parcialmente provido para o fim de reconhecer a especialidade da atividade exercida no período de 03/12/1998 a 18/02/2011 também em razão da exposição a agentes químicos, bem como a possibilidade de se converter em comum período laborado sob condições especiais posterior a 28/05/1998.

Tendo em vista a impossibilidade de concessão de aposentadoria especial, porque não alcançado o tempo mínimo; foram convertidos em comuns os períodos laborados sob condições especiais e reconhecido o direito do autor à percepção de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER (25/02/2011), condenando-se a autarquia ao pagamento dos valores atrasados corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora.

O apelo da autarquia e a remessa oficial foram parcialmente providos para o fim de adequar o julgado ao entendimento do STF no que pertine aos consectários legais.

Mantida a sucumbência recíproca. Foi determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, bem como à apelação da autarquia e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 233, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, BEM COMO À APELAÇÃO DA AUTARQUIA E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.