EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TRF4. 5013923-17.2014.4.04.7001...

A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual não subsiste a necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita à contagem especial.

A teor da previsão do art. 57, § 2º, c/c art. 49, inciso II, ambos da Lei nº 8.213/91, em se tratando de aposentadoria especial, o termo inicial do benefício é a data do requerimento administrativo.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora, bem como determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença, publicada em 10/03/2016, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para (evento 51):

Em suas razões, o órgão previdenciário investe contra o deferimento do benefício à parte autora, sob o argumento de que é descabido o enquadramento, como especial, do tempo de serviço prestado na condição de vigilante, em razão da periculosidade da atividade, após o advento do Decreto nº 2.172/97. Pretende que os efeitos financeiros da concessão do benefício tenham como marco inicial a data da juntada dos últimos documentos comprobatórios da nocividade do labor, ou seja, em 09/01/2015. Por fim, requer, para fins de incidência de correção monetária e juros de mora, a adoção da sistemática prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (evento 62).

A parte autora pretende a reforma da sentença para o fim de: 3.1 Retroagir a DIB para a data que configure o melhor PBC entre a data do preenchimento dos requisitos necessários à aposentação (30.03.2012) e a DER (05.02.2014), sendo no caso 01.03.2013, conforme relatório anexado no evento 55 (COMP2); 3.2 Subsidiariamente, manter a DIB na DER em 05.02.2014, considerando o direito ao benefício mais vantajoso e a opção pelo cumprimento do julgado; 3.3 Requer a reafirmação da DER para a data em que completar os requisitos para concessão do beneficio mais vantajoso; 3.4 Que sejam fixados honorários de sucumbência em proldos patronos da autora (André Benedetti de Oliveira & Advogados Associados) na presente lide, nos termos dispostos pelo artigo 85 do CPC e demais dispositivos legais aplicáveis. (evento 63).

Com contrarrazões (evento 68), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento dos recursos e para reexame necessário.

É o relatório.

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Não conheço do agravo retido interposto pela parte autora (evento 36), conforme disposto no artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil/1973, vigente à época do ato processual.

Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a consequente concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ou, mediante a conversão daquele(s) interregno(s) para comum, com a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.

Na espécie, estas são as condições da prestação de serviço do autor:

1) Período: 01/12/1988 a 12/11/2003

Empresa: Infibra do Paraná Cimento Amianto Ltda.

Atividade/função: serviços gerais

Agentes nocivos: ruído, aferido acima de 90 dB; e amianto (asbestos)

*Ruído: (1) até 05/03/1997: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, com limite de tolerância superior a 80 dB; (2) de 06/03/1997 a 06/05/1999: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, com limite de tolerância superior a 90 dB; e (3) de 07/05/1999 a 18/11/2003: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original, com limite de tolerância superior a 90 dB;

*Químico: código 1.2.10 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/64; código 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; e código 1.0.2 dos Anexos IV dos Decretos n°s 2.197/97 e 3.048/99.

Provas: formulário DSS8030 (evento 08, PROCADM2, p. 23) e laudos da empresa (evento 01, LAUDO7, e evento 08, PROCADM2, pp. 25-50)

Conclusão: mantida a sentença, pois devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente físico ruído e ao agente químico amianto.

Quanto ao agente químico amianto, algumas considerações devem ser tecidas. Alinho-me ao entendimento de que a aplicação da NR-15 para além do campo do Direito do Trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória 1.729, publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei 9.732, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". (A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista).

É justamente a partir deste marco temporal (03.12.1998) que as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).

No intervalo de 01/12/1988 a 02/12/1998, a exposição ao agente nocivo caracteriza especialidade independente do nível de exposição sofrida pelo segurado, portanto. Já com relação ao período posterior (03/12/1998 a 12/11/2003), verifico que não há indicação no formulário PPP e nem nos laudos acerca dos níveis de concentração da submissão da parte autora a asbesto.

Não obstante, o Ministério do Trabalho e emprego editou a Portaria Interministerial nº 9, de 7 de outubro de 2014, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, sendo que listado no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, encontram-se listados "Asbestos ou amiantos - todas as formas, inclusive actinolita, amosita, antofilita, crisólita, crocidolita, tremolita".

O Decreto 3048/99 traz a seguinte disposição:

O art. 284, § único, da IN 77/2015 do INSS, por sua vez, prevê que:

Dito isso, o labor compreendido entre 01/12/1988 a 12/11/2003 deve ser reconhecido como especial, independentemente de os níveis de concentração ultrapassarem ou não os limites insertos na NR 15, tendo em vista que o asbesto se trata de substância reconhecidamente cancerígena e sua avaliação é qualitativa.

Empresa: Penesul Indústria de Tubos e Conexões (Superplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.)

Atividade/função: auxiliar de produção

Agente nocivo: ruído, aferido em 81,9 dB, 78,3 dB e 86,3 dB; e agentes químicos (exposição a particulados insolúveis não classificados de outra maneira - PNOS, de origem sintética polipropileno; fumos plásticos de politereftalato de etila; e fumos plásticos de policloreto de vinila)

Enquadramento legal: *Ruído: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, sendo o limite de tolerância superior a 85 dB; *Agente químico: Código 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; Código 1.2.10 do Anexo I ao Decreto nº 83.080/79; e Códigos 1.0.19 dos Anexos IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99.

Provas: formulário PPP (evento 08, PROCADM2, pp. 55-56) e laudos da empresa (evento 25)

Conclusão: mantida a sentença, pois devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, no intervalo de 01/01/2006 a 03/03/2008, ao agente físico ruído, bem como a agentes químicos, no interregno de 17/05/2004 a 03/03/2008. De fato, no período de 17/05/2004 a 31/12/2005 a submissão do autor ao ruído não ultrapassou ao limite de 85 dB, razão pela qual descabido o enquadramento da atividade como nociva.

*Quanto ao agente químico, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. Não obstante, conforme o art. 278, § 1º, inciso I, da IN INSS/PRES nº 77/15, mantida, neste item, pela subsequente IN nº 85/16, a avaliação continua sendo qualitativa no caso dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15. De fato, relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10/05/2010; EINF nº 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).

Empresa: ONDREPSB Serviço de Guarda e Vigilância Ltda.

Atividade/função: vigilante-vigia

Agentes nocivos: periculosidade

Enquadramento legal: Código 2.5.7 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 conjugado com a Súmula nº 198 do TRF.

Provas: CTPS (evento 08, PROCADM2, p. 14); formulário PPP (evento 08, PROCADM2, pp. 60-61) e laudo da empresa (evento 08, PROCADM2, pp. 63-65, e PROCADM3, pp. 01-12)

Conclusão: mantida, em parte, a sentença. De fato, comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos de 26/05/2008 a 15/06/2011 e de 28/07/2011 a 07/04/2012, conforme a legislação aplicável à espécie, em face da sujeição, habitual e permanente, a agente periculoso, com o porte de arma de fogo.

*O intervalo de 16/06/2011 a 27/07/2011 não será computado como tempo de serviço especial, porquanto a 3ª Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 5002381-29.2010.404.7102/RS, acabou por firmar o entendimento, ainda que por maioria, no sentido de que a nova redação conferida ao parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99 pelo Decreto nº 4.882/03 expressamente restringiu a possibilidade de contagem como tempo especial de período em gozo de auxílio-doença, permitindo tão-somente quando decorrente de incapacidade acidentária e, ainda assim, desde que na data do afastamento o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial.

O referido acórdão restou assim ementado:

Tendo em conta o princípio da aplicação da legislação vigente à época em que efetivamente prestado o trabalho submetido a condições especiais, a 3ª Seção também assentou que a referida restrição apenas se aplica em relação a períodos posteriores a 19/11/2003, data da publicação do Decreto nº 4.882/03.

Na espécie, não há provas de que o auxílio-doença concedido ao autor entre 16/06/2011 a 27/07/2011 (NB 31/546.740.778-0 - evento 08, PROCADM3, pp. 34-35) tenha decorrido de acidente do trabalho.

Empresa: VEPER Serviços de Vigilância Ltda.

Atividade/função: vigilante-vigia

Agentes nocivos: periculosidade

Enquadramento legal: Código 2.5.7 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 conjugado com a Súmula nº 198 do TRF.

Provas: CTPS (evento 08, PROCADM2, p. 14); formulário PPP (evento 08, PROCADM3, pp. 13-14) e PPRA da empresa (evento 08, PROCADM3, pp. 16-28)

Conclusão: mantida, em parte, a sentença. De fato, comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos de 01/04/2012 a 23/04/2013 e de 10/05/2013 a 05/02/2014, conforme a legislação aplicável à espécie, em face da sujeição, habitual e permanente, a agente periculoso, com o porte de arma de fogo.

*O intervalo de 24/03/2013 a 09/05/2013, em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença (NB 31/601.561.000-3), de natureza não acidentária, não será computado como tempo de serviço especial, à luz do parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99, conforme a fundamentação supra.

Insurge-se o INSS contra o cômputo de tempo de serviço especial no tocante aos intervalos em que o autor trabalhou na condição de vigilante. Pois bem.

Até 28/04/1995, ou seja, anteriormente ao advento da Lei nº 9.032, admitia-se o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço em que o autor exerceu a função de vigilante, pelo enquadramento da categoria profissional, por equiparação à função de guarda, havendo presunção de periculosidade e sendo desnecessária a prova da efetiva exposição habitual e permanente ao agente nocivo e independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (TRF - 4ª Região, EIAC nº 1999.04.01.082520-0, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002).

A partir de 29/05/1995, descabido o enquadramento pela categoria profissional, exigindo-se a demonstração da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador (como o uso de arma de fogo, por exemplo), mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, através de laudo técnico ou perícia judicial que confirme a condição periculosa da atividade. É que nos dias atuais a prestação de serviços de segurança privada assemelha-se, em muito, àquelas exercidas pela segurança pública.

De fato, No que diz respeito ao reconhecimento do tempo de serviço na atividade de vigilante como sendo especial para fins de conversão, cumpre referir que a noção da profissão que se tinha anos atrás, daquela pessoa que, precipuamente, fazia ronda e afugentava pequenos larápios, muitas das vezes inofensivos, hodiernamente deve ser repensada. Efetivamente, cada vez mais as atividades da segurança privada aproximam-se daquelas desenvolvidas pela força policial pública, em razão da elevação do grau de exposição ao risco da ação criminosa, mormente quando uso de arma de fogo. Assim, para os períodos posteriores a 28/04/95, desde que comprovado o desempenho de atividade perigosa, notadamente em razão do manuseio de armamento, nada obsta o reconhecimento da especialidade. No caso dos autos foi demonstrado que o segurado exercia a função de guarda de valores, realizando a segurança no transporte, entrega e coleta de numerários, sempre portando arma de fogo. (EINF nº 2003.71.00.059814-2/RS, Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 21-10-2009).

Realmente, Até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral. Após essa data, o reconhecimento da especialidade depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, como o uso de arma de fogo, por exemplo. (APELREEX nº 5016913-53.2011.404.7108/RS, Relatora Des. Federal Vânia Hack de Almeida, Sexta Turma, D.E. 23/07/2015).

A propósito, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo representativo de controvérsia, já decidiu que, à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp nº 1.306.113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 07/03/2013).

Não se pode olvidar que a própria natureza das atividades desenvolvidas expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio, o que autoriza o reconhecimento da especialidade do labor.

A legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade. Conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Atlas, 2015, pp. 321-322):

Realmente, em caso análogo, este Regional deixou assentado que A jurisprudência tem considerado que as listagens de agentes nocivos em decretos regulamentadores são exemplificativas, aplicando o enunciado da súmula 198 do extinto TFR. Assim, comprovada a periculosidade do ambiente de trabalho, em face de inflamáveis, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial. (TRF4, APELREEX 5002860-46.2011.404.7115, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 26/06/2013).

A prova dos autos dá conta de que nos interregnos de 26/05/2008 a 15/06/2011, 28/07/2011 a 07/04/2012, 01/04/2012 a 23/04/2013 e 10/05/2013 a 05/02/2014, nos quais o segurado exerceu a atividade de vigilante, portava arma de fogo, o que configura periculosidade do labor, apto a ensejar a especialidade.

A nocividade do trabalho não foi neutralizada pelo uso de EPIs. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais.

Além disso, com relação aos agentes químicos, necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea. Assim, inviável a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos.

Quanto ao agente físico, o precedente estabelece que, nas hipóteses de submissão a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracterizaria o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ainda que haja informação inserta no formulário PPP, de que o empregado utilizou EPI e os efeitos nocivos da atividade foram neutralizados, em se tratando do agente físico ruído, não há falar em descaracterização da especialidade do labor. Isso porque há conclusão na medicina do trabalho de que a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Possível o reconhecimento da nocividade do labor prestado nos períodos de 01/12/1988 a 12/11/2003, 17/05/2004 a 03/03/2008, 26/05/2008 a 15/06/2011, 28/07/2011 a 07/04/2012, 01/04/2012 a 23/04/2013 e 10/05/2013 a 05/02/2014.

No caso concreto, o autor exerceu atividade especial em diferentes períodos, sujeito a agentes que conferem direito ao benefício com 25 anos (ruído e agentes químicos) e 20 anos (amianto) de atividade especial, nos seguintes moldes:

a) amianto: exposição entre 01/12/1988 a 12/11/2003, totalizando 14 anos, 11 meses e 12 dias;

b) agentes químicos: submissão entre 17/05/2004 a 03/03/2008, totalizando 03 anos, 09 meses e 17 dias;

c) ruído: sujeição nos períodos de 01/12/1988 a 12/11/2003 e de 01/01/2006 a 03/03/2008, ou seja, durante 17 anos, 01 mês e 15 dias; e

d) periculosidade (vigilante): exposição nos interregnos de 26/05/2008 a 15/06/2011, 28/07/2011 a 07/04/2012, 01/04/2012 a 23/04/2013 e 10/05/2013 a 05/02/2014, resultando em 05 anos, 06 meses e 12 dias.

Aplicável, assim, o disposto no art. 66 do Decreto 3048/99:

A atividade predominante foi a exposta a ruído, que garante aposentadoria com 25 anos de atividade. Portanto, o período de exposição a asbesto deve ser convertido pelo fator 1,25, chegando-se a 18 anos, 08 meses e 08 dias.

Destarte, a soma do tempo especial reconhecido em juízo totaliza 28 anos e 07 dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial desde a DER (05/02/2014), bem como ao recebimento das parcelas devidas desde então.

O art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91 prevê que a data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. E este dispositivo, por seu turno, em seu inciso II, dispõe para os casos como o dos autos, a inativação a contar da data do requerimento administrativo.

A implantação da aposentadoria especial não exige o afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos, havendo a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmado a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Não obstante o egrégio STF tenha, de fato, reconhecido a repercussão geral da questão relativa à necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva, para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709), ainda pende de julgamento o mérito do RE nº 788.092/SC.

Em suas razões recursais, a parte autora pretende a retroação da DIB para a data que configure o melhor PBC entre a data do preenchimento dos requisitos necessários à aposentação (30.03.2012) e a DER (05.02.2014), sendo no caso 01.03.2013, conforme relatório anexado no evento 55 (COMP2); 3.2 Subsidiariamente, manter a DIB na DER em 05.02.2014, considerando o direito ao benefício mais vantajoso e a opção pelo cumprimento do julgado.

Com efeito, tenho que procede a pretensão de se apurar a RMI da aposentadoria com base em data anterior àquela em que o benefício foi requerido administrativamente, desde que nela o segurado também preencha os requisitos legais para a sua concessão, em razão do direito adquirido, bem como diante do que preceitua o art. 122 da Lei 8.213/91, devendo ser assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.

Em mais de uma oportunidade a Terceira Seção desta Corte já acolheu a tese em questão:

Para evitar desnecessária tautologia, transcrevo os fundamentos deste último julgado, os quais se aplicam inteiramente à hipótese dos autos:

Destaco, por fim, que tal entendimento é o que melhor guarda consonância com a decisão proferida pelo STF em recurso paradigma de repercussão geral (Tema nº 343):

Assim, ainda que só tenha requerido a concessão de aposentadoria em 05/02/2014, ocasião em que contava com o tempo especial de 28 anos e 07 dias, tem a parte autora o direito à retroação do período básico de cálculo, desde que atendidos os requisitos exigidos à época para a concessão da prestação, devendo o INSS implantar o melhor benefício: com DIB na data em que implementados 25 anos de atividades nocivas, conforme cálculo a ser procedido pela ré, ou, então, na DER (05/02/2014).

Ao contrário do defende a autarquia, o art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91 prevê que a data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. E este dispositivo, por seu turno, em seu inciso II, dispõe para os casos como o dos autos, a inativação a contar da data do requerimento administrativo.

Não há que se confundir o direito com a prova respectiva. Vale dizer, para o presente caso, ser irrelevante o fato de a parte demandante apenas haver logrado comprovar de forma plena o exercício de atividade especial no curso da ação, porquanto o direito já se incorporara ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo-o exercitado por ocasião do requerimento administrativo.

De fato, em casos análogos, já sinalizou este Regional que Existe direito adquirido à aposentadoria na data em que preenchidos os requisitos necessários ao jubilamento, sendo viável, consequentemente, a concessão do amparo desde então, de acordo com a legislação então vigente, devendo o INSS proceder à revisão e pagar as diferenças apuradas, sendo que os efeitos financeiros da revisão são devidos desde a DER, observada a prescrição quinquenal e os limites do pedido (EINF nº 2009.70.00.005982-6, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Junior, Terceira Seção, D.E. 19/05/2010).

Não se pode olvidar do caráter social do Direito Previdenciário, do qual decorre, a partir de uma interpretação extensiva dos artigos 88 e 105 da Lei nº 8.213/91, o dever do INSS de conceder aos segurados a melhor proteção possível, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar novos documentos necessários. Vale dizer, se a Administração, ao analisar a documentação que embasa o pedido de aposentadoria, constatar a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais face ao tipo de atividade exercida, ou mesmo o desempenho de atividade rural pelo segurado em épocas remotas, incumbe à referida autarquia orientar o segurado no sentido de buscar a documentação necessária à comprovação. A inobservância desse dever recomenda que os efeitos financeiros da condenação retroajam, como regra, à data do requerimento administrativo, e não apenas à da sentença, da citação ou do ajuizamento da demanda. Isso só não ocorrerá naquelas situações em que, além de inexistir pedido específico para reconhecimento de tempo rural ou especial, não seja possível vislumbrar, à luz da documentação apresentada na via administrativa pelo segurado, a possibilidade de reconhecimento de tempo rural ou especial (AC nº 0005470-82.2013.404.9999, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Quinta Turma, D.E. 14/04/2014).

Assim, fixo a DER (05/02/2014) como marco do início dos efeitos financeiros da revisão do benefício.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Relator p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicados o recurso e a remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Honorários Advocatícios: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Custas processuais: O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Devem ser computados como tempo de serviço especial os períodos de 01/12/1988 a 12/11/2003, 17/05/2004 a 03/03/2008, 26/05/2008 a 15/06/2011, 28/07/2011 a 07/04/2012, 01/04/2012 a 23/04/2013 e 10/05/2013 a 05/02/2014.

Possibilidade de enquadramento da atividade como especial pela sua periculosidade (vigilante), mesmo após o advento do Decreto nº 2.172/97.

A parte autora contava, na DER (05/02/2014), com 28 anos e 07 dias de atividades, suficientes à concessão da aposentadoria especial, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então.

O termo inicial dos efeitos financeiros da concessão do benefício é a data do requerimento administrativo, não devendo se condicionar a DIP à DAT. Inaplicabilidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

Sentença reformada para afastar especialidade nos períodos em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença (16/06/2011 a 27/07/2011 e 24/04/2013 a 09/05/2013). Reexame obrigatório.

Recurso da parte autora: parcialmente provido para permitir a retroação do PBC, caso se revele a hipótese mais favorável ao segurado, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE nº 630.501, devendo a DIB ser fixada na data em que implementados 25 anos de atividades especiais, desde que atendidos os requisitos exigidos à época para a concessão da prestação, em data a ser calculada pelo INSS, ou, então, na DER (05/02/2014). Improvido pedido de fixação da verba honorária conforme o art. 85 do NCPC.

Recurso do INSS: prejudicado no tocante aos índices de correção monetária e juros de mora aplicáveis; e improvido quanto à possibilidade de enquadramento da atividade periculosa a partir do Decreto nº 2.172/97 e de fixação dos efeitos financeiros da concessão da DER.

Pelo exposto, voto por não conhecer do agravo retido, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora, bem como determinar a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 601, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.