EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TRF4. 5002109-40.2017.4.04.7215...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002109-40.2017.4.04.7215/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: CELSO LUIZ FRITZKE (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença, publicada em 09/03/2020, proferida nos seguintes termos (evento 58):

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na petição inicial para, resolvendo o processo, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, tão-somente, RECONHECER em favor da parte autora a especialidade das atividades desenvolvidas como Dentista empregado, nos períodos de 01/04/1985 a 14/04/1987 e 02/05/1988 a 31/12/1988, e como Dentista autônomo, no período de 01/04/1985 a 28/04/1995, determinando ao INSS que proceda às respectivas averbações.

Em razão da sucumbência em parcela mínima por parte do INSS, CONDENO a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, atualizado pelo IPCA-E, a partir do ajuizamento (STJ, Súmula 14), na forma do art. 85, § 3º, inc. I, do CPC/2015, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão parcial da AJG à parte autora.

Em razão da declaração incidenter tantum da inconstitucionalidade do art. 85, § 19, do CPC/2015 e dos arts. 29 a 39 da Lei n. 13.327/16, nos termos da fundamentação, os honorários deverão ser destinados ao INSS e não aos procuradores.

Em suas razões recursais, a parte autora requer a reforma do decisum, para que seja reconhecida a nocividade nos lapsos de 29/04/1995 a 31/05/2010 e de 01/07/2010 a 02/12/2015, com a concessão da aposentadoria especial, desde a DER (02/12/2015) ou, sucessivamente, mediante a reafirmação da DER ou o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição. Juntou documentos (evento 67).

Com contrarrazões (evento 70), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Reexame necessário

Tenho por interposta a remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula nº 490, EREsp nº 600.596, Corte Especial, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Prescrição quinquenal

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais. A prescrição quinquenal das prestações vencidas não reclamadas, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, historicamente sempre vigorou em ordenamento jurídico próprio, estando prevista atualmente no art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. Dito isso, tendo a parte autora ajuizado a presente demanda em 14/08/2017 inexistem parcelas prescritas, porque não transcorrido um lustro entre as datas de entrada do requerimento administrativo (02/12/2015) e de propositura da ação.

Limites da controvérsia

A pretensão articulada nos autos visa ao cômputo de tempo especial nos intervalos de 01/04/1985 a 14/04/1987, 02/05/1988 a 31/12/1988 e 01/04/1985 a 28/04/1995, cuja nocividade foi reconhecida na sentença, e de 29/04/1995 a 31/05/2010 e de 01/07/2010 a 02/12/2015, objeto do recurso da parte autora.

Tempo especial de contribuinte individual

A falta de previsão legal para o autônomo recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu a atividade enquadrável como especial.

De fato, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação de que o artigo 57 da Lei 8.213/91 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, permitindo o reconhecimento da especialidade da atividade laboral exercida pelo segurado contribuinte individual. O artigo 64 do Decreto 3.048/99 ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial e, por conseguinte, o reconhecimento do tempo de serviço especial, ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs a regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade. Destarte, é possível o reconhecimento de tempo de serviço especial ao segurado contribuinte individual não cooperado, desde que comprovado, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, que a atividade foi exercida sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física” (AgRg no Resp 1.540.164, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015).

No mesmo sentido, as decisões proferidas pelo STJ no julgamento do REsp 1.436.794, do AgRg no Resp 1.422.313, AgRg no REsp 1.535.538 e AgRg no Resp 1.555.054.

Realmente, quanto ao reconhecimento de tempo especial na condição de contribuinte individual, esclareço que a Lei n. 8.213/91, ao mencionar a aposentadoria especial no artigo 18, inciso I, alínea “d”, como um dos benefícios devidos aos segurados, não faz nenhuma diferença entre as categorias de segurados. A dificuldade do contribuinte individual de comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não justifica negar a possibilidade de reconhecimento de atividade especial” (STJ, Resp nº 1.585.009/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/03/2016).

Com efeito, nunca houve na legislação sobre a matéria vedação envolvendo o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas pelos contribuintes individuais (antigos autônomos), e assim tratamento normativo nesse sentido implicaria afronta injustificável ao princípio da isonomia, considerando que o fato gerador do benefício em tela sempre foi o exercício de labor em condições insalubres, penosas ou perigosas, desde a redação original do art. 31 da Lei nº 3.807/60 (atualmente, o art. 57 da Lei nº 8.213/91 utiliza a expressão condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física).

A Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF nº 2008.71.95.002186-9, ocorrido em 29/03/2012 (DOU 27/04/2012), aliás, firmou a seguinte tese jurídica, consolidada com a edição da Súmula nº 62: O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

O fundamento da Súmula é idêntico ao adotado pelo STJ, segundo se infere do assentado pela TNU no julgamento do PEDILEF nº 2009.71.95.001907-7 (DOU 09/03/2012): Ao contribuinte individual é reconhecido o direito à aposentadoria especial, eis que não há na Lei n. 8.213/91 vedação à concessão do referido benefício a essa categoria de segurados. Atos administrativos do INSS não podem estabelecer restrições que não são previstas na legislação de regência.

Não há falar em afronta ao art. 195, § 5º, da Constituição Federal, ao argumento de que a Lei nº 9.732/98 criou contribuição para financiar a aposentadoria especial e que a contribuição só incide sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, não alcançando os segurados contribuintes individuais.

Sobre a questão, a Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF nº 2008.71.95.002186-9, concluiu que a falta de previsão legal de contribuição adicional para aposentadoria especial (alíquota suplementar de riscos ambientais do trabalho) sobre salário de contribuição de segurado contribuinte individual não impede o reconhecimento de tempo de serviço especial. Do contrário, não seria possível reconhecer condição especial de trabalho para nenhuma categoria de segurado antes da Lei n. 9.732/98, que criou a contribuição adicional.

Dessa forma, a TNU considerou que já existia previsão de fonte de custeio de aposentadoria especial para todas as categorias de segurado desde antes da Lei n. 9.732/1998 e que a superveniência da criação de fonte de custeio adicional e específica não eliminaria a anterior fonte de custeio. Dessa forma, admitida a hipótese de que antes da Lei n. 9.732 não havia fonte de custeio para a aposentadoria especial, não teria sido possível conceder esse benefício para qualquer categoria de segurado antes da vigência da referida lei.

Nesse sentido, para evitar tautologia, adoto os fundamentos de excerto de voto do Relator Desembargador Federal Celso Kipper (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000024-65.2009.404.7210/SC, DE 31-10-2012):

De outra banda, é verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

Art. 57 - (...) § 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Art. 22 - (...) II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Ademais, não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Diante dessas considerações, havendo prova do efetivo exercício de atividades em condições nocivas à saúde do trabalhador na condição de contribuinte individual e comprovado o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, não há óbice ao cômputo do tempo de serviço como especial.

Exame do tempo especial no caso concreto

A questão pertinente à análise da nocividade das condições ambientais do trabalho prestado pela parte autora nos interregnos de 01/04/1985 a 14/04/1987, 02/05/1988 a 31/12/1988 e 01/04/1985 a 28/04/1995 foi percucientemente examinada pelo juiz a quo na sentença, razão pela qual, a fim de evitar tautologia, reproduzo os seus fundamentos, os quais adoto como razões de decidir (evento 58):

Assentadas tais premissas passo, pois, à análise dos períodos cujas especialidades são reclamadas no caso concreto.

a) Períodos de 01/04/1985 a 14/04/1987 e 02/05/1988 a 31/12/1988 - laborados, respectivamente, na Prefeitura de Nova Trento e na Associação de Pais e Professores do Colégio Estadual Francisco Mazzola.

Requer o autor o reconhecimento da especialidade dos períodos supracitados mediante enquadramento por categoria profissional, porquanto laborou como Dentista.

Para comprovar o labor, encartou ao processo administrativo cópia de sua CTPS, onde se encontram anotados os vínculos e a função desenvolvida (Evento 1, PROCADM6, Página 8).

Assim, considerando que o enquadramento por categoria profissional prevalece até 28/04/1995, cabível o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelo segurado, nos períodos vindicados, com fundamento no Anexo I, do Decreto 53.831/64, in verbis: "2.1.3 - MEDICINA, ODONTOLOGIA, ENFERMAGEM - Médicos, dentistas, enfermeiros", e no Anexo II, do Decreto 83.080/79,: "2.1.3 – MEDICINA-ODONTOLOGIA-(...) – (...) Dentistas (...)".

b) Períodos de 01/07/1985 a 31/05/2010 e 01/07/2010 a 02/12/2015 - laborados como Dentista autônomo.

Afirma o autor que nos períodos acima citados laborou como "Cirurgião Dentista", em seu consultório, onde afirma ter estado habitual e permanentemente exposto a vários agentes insalubres.

Com a finalidade de comprovar tais circunstâncias apresentou, administrativamente, a seguinte documentação: (a) Crachás de congressista em congressos de odontologia nos anos de 2009, 2011, 2013 e 2014; (b) PPP por ele próprio emitido para o período; (c) Certidão da Prefeitura Municipal de Nova Trento relatando o lançamento para pagamento de ISSQN, em nome do autor, com natureza de Cirurgião dentista, em fichas no período de 1985 a 1996, e no sistema, a partir de 1996, junto ao Cadastro econômico nº 2410; (d) Certidão do Conselho Regional de Odontologia de Santa Catarina, relatando a inscrição do autor em 11/04/1985; (e) Ficha de cadastro econômico (nº 2410) emitida em 07/03/2016, indicando o registro do autor, em 10/03/1995, na categoria de Serviços de saúde, assistência médica e congêneres-fixo, em atividade até a data da emissão; e, (f) Diploma de conclusão do curso de Odontologia na Universidade Federal de Santa Catarina, em 31/03/1985 (Evento 40, PROCADM2, Páginas 13/16 e 28 e PROCADM3, Páginas 7/9 e PROCADM4).

Já no âmbito da presente demanda, acrescentou: (a) Alvarás de licença para localização e funcionamento de Serviços de saúde, assistência médica e congêneres-fixo, válidos para os anos de 2008 a 2012 e 2014; (b) Alvará sanitário para consultório odontológico e radiologia odontológica, emitido em 27/08/2008, com validade até 30/03/2009; (c) Alvarás sanitários para Serviços de saúde, assistência médica e congêneres-fixo, válidos para os exercícios de 2009 a 2014 e 2016; (d) Certificados de participação em cursos de odontologia nos anos de 1985 e 1989, bem como crachás de congressista em congressos de odontologia nos anos de 2005/2006, 2008, 2010, 2015 e 2016; (e) Contrato de Mútuo, no qual está qualificado como Cirugião dentista, sem data; (f) Escritura Pública, datada de 10/01/2001, com a qualificação do autor como Cirurgião dentista; (g) Escritura Pública de 23/05/1989 registro da profissão de Dentista; (h) Cópia de ficha de matrícula de imóvel, na qual, em averbação realizada em 19/10/1998, o autor está qualificado como Cirurgião dentista; (i) Comprovante de recadastramento junto ao INSS em 04/09/1997, na categoria de contribuinte autônomo, na ocupação de Dentista, Odontólogo; e, (j) Comprovantes de declarações de imposto de renda, tendo como ocupação principal Odontólogo, relativas aos anos de 1998, 1999, 2001 a 2004, 2006 a 2009, 2011 e 2013 a 2017 (Evento 52, OUT2, Páginas 3/16; OUT5; OUT6 e OUT7).

Em que pese a documentação acima relacionada, aliada à prova testemunhal, evidencie a atividade de Cirurgião dentista; convém recordar que para o período após a edição da Lei nº 9.032/95 é indispensável a comprovação da efetiva sujeição do segurado, de forma habitual e permanente, aos agentes insalutíferos, situação que não restou revelada no feito.

(...)

Diante dessa conjuntura, o pedido é de parcial procedência, apenas para reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas até 28/04/1995, mediante enquadramento por categoria profissional, nos termos do item "a".

A parte autora requer o reconhecimento da especialidade nos lapsos de 29/04/1995 a 31/05/2010 e 01/07/2010 a 02/12/2015, em que exerceu a atividade de cirurgião-dentista autônomo, na empresa Celso Luiz Fritzke.

De fato, o formulário PPP (evento 01, PPP8) e o LTCAT (evento 01, LAUDO9) atestam que o autor, no exercício de suas tarefas, estava exposto, de modo habitual e permanente, a agentes biológicos e a radiações ionizantes.

A circunstância de o laudo técnico ter sido elaborado a pedido do próprio interessado, que também se encarregou pelo preenchimento do formulário PPP, não os desvalidam como meio de prova do exercício de atividades nocivas, porquanto foram produzidos com indicação da médica do trabalho devidamente inscrita no CRM, a qual foi resposável pelos registros ambientais neles insertos, em observância com o que determinam o art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91 e o § 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Por fim, o regramento administrativo permite a utilização de laudos produzidos pela parte interessada, conforme se infere da leitura do art. 261, inciso IV, da IN nº 77/2015, in verbis:

Art. 261. Poderão ser aceitos, em substituição ao LTCAT, e ainda de forma complementar, desde que contenham os elementos informativos básicos constitutivos relacionados no art. 262, os seguintes documentos:

(...)

IV - laudos individuais acompanhados de:

a) autorização escrita da empresa para efetuar o levantamento, quando o responsável técnico não for seu empregado;

b) nome e identificação do acompanhante da empresa, quando o responsável técnico não for seu empregado; e

c) data e local da realização da perícia.

(...)

Destarte, é possível o enquadramento do labor como nocivo, pois devidamente comprovado o exercício de atividade especial pelo autor, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos, nos interregnos de 29/04/1995 a 31/05/2010 e de 01/07/2010 a 02/12/2015, bem como ao agente físico radiações ionizantes, no entretempo de 29/04/1995 a 02/12/1998, com base da legislação de regência:

*agentes biológicos: código 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; código 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; códigos 3.0.1 dos Anexos IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 e Anexo nº XIV da NR nº 15 do MTE; e

*radiações ionizantes: código 1.1.4 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; código 1.1.3 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; códigos 2.0.3 dos Anexos IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 e Anexo nº 05 da NR nº 15 do MTE. Alinho-me ao entendimento de que a aplicação da NR-15 para além do campo do Direito do Trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei nº 9.732, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". (A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista).

É justamente a partir deste marco temporal (03/12/1998) que as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).

Nos períodos de 03/12/1998 a 31/05/2010 e 01/07/2010 a 02/12/2015, não há no formulário PPP e nem no LTCAT indicação do limite de concentração das radiações ionizantes a que o autor estava exposto. Conforme o Anexo nº 5 da NR nº 15 do MTB, com a redação atualizada pela Portaria MTE 1.084, de 18/12/2018, Nas atividades ou operações onde trabalhadores possam ser expostos a radiações ionizantes, os limites de tolerância, os princípios, as obrigações e controles básicos para a proteção do homem e do seu meio ambiente contra possíveis efeitos indevidos causados pela radiação ionizante, são os constantes da Norma CNEN-NN-3.01: "Diretrizes Básicas de Proteção Radiológica", de março de 2014, aprovada pela Resolução CNEN n.º 164/2014, ou daquela que venha a substituí-la.

Dito isso, não é possível o enquadramento da atividade como nociva pela submissão da parte autora a radiações ionizantes, a partir de 03/12/1998.

Ao contrário do que entendeu o julgador, a sujeição ao agente nocivo, para configurar a especialidade da atividade, não necessita ocorrer durante todos os momentos da jornada de trabalho. Basta que seja diuturna e contínua, que o trabalhador esteja exposto ao agente agressivo em período razoável da sua prestação laboral, que a desempenhe expondo sua saúde à nocividade das condições ambientais do serviço. Em caso análogo, esta Corte deixou assentada a orientação de que, Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. (TRF4 5002256-80.2014.4.04.7212, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Des. Federal Celso Kipper, juntado aos autos em 06/06/2019).

O código 3.0.1 do anexo IV ao Decreto nº 3.048/99 não exige que o trabalho do profissional de saúde se dê em ambiente isolado, em contato exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. Ao contrário, a interpretação do preceito legal indica que é suficiente o trabalho em ambiente hospitalar em contato direto com pacientes doentes, entre eles os portadores de moléstias infecto-contagiantes. O risco de contágio é iminente e pode se dar mediante um único contato do profissional com o paciente portador de tais enfermidades ou com o material contaminado, restando configurada a especialidade objeto da norma previdenciária. Na esteira deste entendimento, o próprio INSS alterou a sua orientação no âmbito administrativo, tendo em conta que a IN/INSS nº 77/2015 revogou o art. 244, parágrafo único, da IN/PREs nº 45, que exigia, para o cômputo de tempo especial do profissional de saúde, o trabalho exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em áreas de isolamento.

Conforme dispõe a NR-15 do MTE, ao tratar da exposição a agentes biológicos em seu Anexo XIV, são insalubres as atividades desempenhadas em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, quando houver contato direto com pacientes ou objetos por estes utilizados. Analisadas as atividades desenvolvidas pela parte autora, descritas no formulário PPP e laudo pericial acima referidos, conclui-se que era ínsito ao labor a realização de procedimentos que a expunham a sangue e secreções, entre outras atividades diárias correlatas, suficientes para configurar exposição a agentes biológicos e caracterizar risco à saúde do trabalhador, tais como vírus, bactérias, protozoários, bacilos, parasitas, fungos e outros microorganismos. Vê-se, pois, que exercia suas atividades em contato permanente com pacientes em hospitais, exposta, portanto, a agentes biológicos (germes infecciosos ou parasitários humanos-animais; e doentes ou materiais infecto-contagiantes).

De fato, A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes. (TRF4 5018957-92.2017.4.04.9999, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Des. Federal Celso Kipper, juntado aos autos em 12/06/2020). Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal, é cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. (TRF4, AC 5026636-17.2015.4.04.9999, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Des. Federal Márcio Antônio Rocha, juntado aos autos em 27/08/2019). A Turma Nacional de Uniformização, sobre o tema debatido, já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. (PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Relator Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25/04/2014, páginas 88/193).

Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.

A nocividade não foi neutralizada pela utilização de EPIs. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Tal interpretação, aliás, encontra respaldo no próprio regramento administrativo do INSS, conforme se infere da leitura do art. 279, § 6º, da IN nº 77/2015.

No que diz respeito à prova da eficácia dos EPIs/EPCs, a Terceira Seção desta Corte, na sessão de julgamento realizada em 22/11/2017, nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (Tema nº 15), decidiu por estabelecer a tese jurídica de que a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário (Relator para acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, por maioria). Restou assentada no aresto, ainda, a orientação no sentido de que a simples declaração unilateral do empregador, no Perfil Profissiográfico Previdenciário, de fornecimento de equipamentos de proteção individual, isoladamente, não tem o condão de comprovar a efetiva neutralização do agente nocivo. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.

Na situação em apreço, não restou demonstrado que a nocividade tenha sido neutralizada pelo uso de EPI eficazes.

É verdade que o segurado contribuinte individual que exerce atividade nociva figura como o único responsável pelo resguardo de sua integridade física, recaindo sobre ele o ônus de preservar-se dos efeitos deletérios do trabalho, mediante efetiva utilização de EPIs/EPCs. Assim, o fornecimento e a utilização de EPI eficaz, capaz de elidir a exposição do segurado a fatores agressivos a sua saúde e a sua integridade física, é dever atribuído ao contribuinte individual, pela assunção do risco inerente ao desempenho de atividade econômica nociva.

Não obstante, em se tratando de agentes biológicos, concluiu-se, no bojo do IRDR (Tema nº 15 desta Corte), ser dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, pois, segundo o item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017, como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação.

Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Possível o reconhecimento da nocividade do labor prestado nos períodos de 01/04/1985 a 14/04/1987, 02/05/1988 a 31/12/1988, 01/04/1985 a 31/05/2010 e de 01/07/2010 a 02/12/2015.

Do direito da parte autora à concessão do benefício

A soma do tempo especial reconhecido em juízo totaliza 30 anos, 07 meses e 03 dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial, a contar da DER (02/12/2015), bem como ao recebimento das parcelas devidas desde então.

Afastamento da atividade

Este Regional, tendo em conta o julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, de fato, vinha decidindo pela desnecessidade de afastamento do segurado da atividade que o expunha a agentes nocivos como condição para a implantação da aposentadoria especial, afirmando a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 (Relator Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira, Corte Especial, julgado em 24/05/2012).

Todavia, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 791.961/PR (Tema nº 709) para fixar a seguinte tese jurídica: É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão (Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, maioria, julgamento virtual finalizado em 05/06/2020).

Assim, deve ser observada a imposição inserta no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, implicando na suspensão do benefício a permanência do segurado aposentado no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo índice oficial e aceito na jurisprudência, qual seja:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-10-2019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema nº 810 da repercussão geral (RE nº 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe nº 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

Custas processuais: O INSS é isento do pagamento de custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Conclusão

- Sentença mantida quanto ao cômputo de tempo especial nos períodos de 01/04/1985 a 14/04/1987 e 02/05/1988 a 31/12/1988 (dentista empregado) e de 01/04/1985 a 28/04/1995 (cirugião-dentista autônomo).

- Sentença reformada para (a) reconhecer a nocividade dos lapsos de 29/04/1995 a 31/05/2010 e 01/07/2010 a 02/12/2015 (cirugião-dentista autônomo); e (b) condenar o INSS a implantar em favor do autor a aposentadoria especial e a pagar as parcelas devidas desde a DER (02/12/2015), acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação, além da verba honorária.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto por negar provimento à remessa oficial, tida por interposta, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001904796v7 e do código CRC 831d00a5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 17:58:58

Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:12.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002109-40.2017.4.04.7215/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: CELSO LUIZ FRITZKE (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA especial. REQUISITOS PREENCHIDOS.

1. A falta de previsão legal para o autônomo recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu a atividade sujeita a agentes nocivos previstos na legislação de regência.

2. Para caracterizar a insalubridade, em razão da sujeição a agentes biológicos, não se exige que o trabalho do profissional de saúde se dê em ambiente isolado, em contato exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. É suficiente o labor em ambiente hospitalar, em contato direto com pacientes doentes, entre eles os portadores de moléstias infecto-contagiantes. Isso porque o risco de contágio é iminente e pode se dar mediante um único contato do profissional com o paciente portador de tais enfermidades ou com o material contaminado, restando configurada a especialidade objeto da norma previdenciária.

3. Embora o segurado contribuinte individual que exerce atividade nociva figure como o único responsável pelo resguardo de sua integridade física, recaindo sobre ele o ônus de se preservar dos efeitos deletérios do trabalho, em se tratando de agentes biológicos, não há constatação de eficácia de EPI na atenuação da nocividade, de forma que se deve reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação, conforme item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017.

4. A circunstância de o formulário PPP ter sido firmado pelo próprio autor não o desvalida como meio de prova, porquanto elaborado com indicação do médico do trabalho, inscrito no CRM, resposável pelos registros ambientais nele insertos, em observância com o que determinam o art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91 e o § 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, tida por interposta, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 20 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001904797v3 e do código CRC c1b7406b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 17:58:58

Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:12.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/08/2020 A 20/08/2020

Apelação Cível Nº 5002109-40.2017.4.04.7215/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

SUSTENTAÇÃO DE ARGUMENTOS: Fernando Damian Batschauer por CELSO LUIZ FRITZKE

APELANTE: CELSO LUIZ FRITZKE (AUTOR)

ADVOGADO: Fernando Damian Batschauer (OAB SC031574)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:12.