Apelação Cível Nº 5014550-27.2019.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: OSCAR LUIS HAENDCHEN (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença, publicada em 09/09/2019, proferida nos seguintes termos (evento 03):
Diante do exposto, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL, com fulcro no art. 330, I, extinguindo o processo sem resolução do mérito (art. 485, inciso I, do CPC).
Determino, de ofício, que seja redimensionado o valor da causa, para o valor arbitrado de um salário mínimo, ora melhor refletindo o valor simples da lide.
Considerando a isenção disposta no artigo 4º, incisos I e II, da Lei n. 9.289/96, não há imposição do pagamento das custas.
Em suas razões recursais, a parte autora requer a reforma do decisum, para que seja computado, no cálculo do tempo de serviço do autor, o intervalo de 21/01/2010 a 17/01/2011, com a consequente concessão da aposentadoria especial, desde a 2ª DER (28/11/2017 - NB 46/182.135.137-9), e o pagamento dos valores em atraso, acrescidos de correção monetária e juros de mora, além de honorários advocatícios, no montate de 20% sobre o valor da condenação (evento 06).
Com contrarrazões (evento 09), foram os autos remetids a esta Corte para julgamento do recurso.
VOTO
Necessário fazer-se uma breve digressão sobre a questão altercada.
O INSS indeferiu administrativamente a aposentadoria especial (NB 46/174.704.852-3) requerida pela autor, em 12/06/2015, razão pela qual foi ajuizada, em 29/04/2016, a AC nº 5005512-932.2016.404.7201, na qual restou reconhecida a nocividade do labor prestado nos intervalos de 14.10.1996 a 05.03.1997, 19.11.2003 a 20.11.2008 e de 21.11.2008 a 12.06.2015, operando-se o trânsito em julgado da sentença, confirmada por esta Corte, em 03/10/2017 (evento 01, PROCADM9).
Assim, o autor protocolou novo pedido de concessão da aposentadoria especial, em 28/11/2017 (NB 46/182.135.137-9), ocasião em que foram computados pela autarquia 24 anos, 03 meses e 07 dias de atividades nocivas, desconsiderado no cálculo o período em que esteve em gozo de auxílio-doença, e, em consequência, indeferido o benefício (evento 01, PROCADM9, pp. 81-86).
O pedido formulado na presente autuação tem por objeto justamente a implantação da aposentadoria especial a contar da 2ª DER (28/11/2017), mediante a inclusão, na soma do tempo especial, do lapso de 21/01/2010 a 17/01/2011, em que o segurado usufruiu de benefício por incapacidade.
O juiz singular concluiu por indeferir a petição inicial, com fulcro no art. 330, I, extinguindo o processo sem resolução do mérito (art. 485, inciso I, do CPC), ao argumento de que a via eleita não se afigura adequada ao fim buscado, na medida em que eventual descumprimento de ordens judiciais deve ser levantado, evidentemente, nos próprios autos em que proferidas e para a autoridade judicial responsável pelo julgamento, ainda mais quando inexistente lide residual.
Porém, tenho que assiste razão ao Apelante, já que a presente demanda não intenta informar eventual descumprimento de determinação judicial por parte do INSS, mas discute a incorreção do indeferimento do benefício, procedida após o trânsito em julgado da decisão declaratória, com base em orientação administrativa no sentido de que o interregno em que o segurado percebeu auxílio-doença não deve ser considerado como tempo de serviço especial.
Com efeito, em caso análogo, este Regional já decidiu que, Tratando a presente demanda acerca da validade da cessação administrativa de benefício por incapacidade após o trânsito em julgado da decisão concessória, não é caso de extinguir o feito sem julgamento de mérito por mero descumprimento de ordem judicial, impondo-se a anulação da sentença, a fim de que seja promovida a devida instrução do feito do feito. (TRF4, AC 0010238-80.2015.4.04.9999, Sexta Turma, Relatora Juíza Federal Gabriela Pietsch Serafin, D.E. 07/03/2017).
Os requisitos da petição inicial estão elencados no art. 319 do CPC e se constituem em pressuposto essencial para a regularidade formal do processo, resultando, a sua carência, em sua extinção sem resolução de mérito.
Se a inicial é clara e precisa com relação aos fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, de forma a assegurar o exercício do contraditório pelo réu e a ampla defesa, e está acompanhada de documentos indispensáveis à propositura da ação, não há falar em inépcia. Realmente, Sendo identificáveis os pedidos e as respectivas causas de pedir, não é inepta a petição inicial. Anulada a sentença, determinando-se o retorno dos autos à origem para prosseguimento regular do feito. (TRF4, AC 5006525-07.2018.4.04.9999, Quinta Turma, Relatora Juíza Federal Gisele Lemke, juntado aos autos em 06/05/2019). Ora, Uma vez que na petição inicial constam os fatos e os fundamentos jurídicos da pretensão da parte autora, bem como foi instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, não há falar em inépcia da petição inicial, devendo ser anulada a sentença que determinou extinção do feito sem apreciação do mérito. (TRF4, AC 5021860-37.2016.4.04.9999, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, juntado aos autos em 09/07/2018).
Dito isso, merece reforma a sentença.
Tendo em conta o permissivo do parágrafo 3º, inciso I, do art. 1.013 do CPC, que a controvérsia cinge-se à matéria de direito e que o feito se encontra em condições de julgamento, passo à análise do mérito. Pois bem.
A possibilidade de se computar como especial o tempo de serviço em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença de natureza não acidentária encontrava abrigo na redação original do artigo 65 do Decreto nº 3.048, de 06/05/ 1999 (Regulamento da Previdência Social), que assim estabelecia:
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio doença decorrente do exercício dessas atividades.
Todavia, com a alteração promovida pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, a nova redação dada ao parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99, expressamente, restringiu a possibilidade de cômputo, como tempo especial, de período em gozo de auxílio-doença às hipóteses de benefícios por incapacidade acidentários e desde que na data do afastamento o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial, in verbis:
Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. (destacado)
Não obstante, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do IRDR nº 5017896-60.2016.4.04.0000 (Tema nº 08), concluiu por estabelecer a seguinte tese jurídica: o período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando o trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento. (TRF4, 3ª Seção, Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 25/10/2017). Tal decisão foi mantida pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 998, que negou provimento aos RESPs nº 1.759.098, representativo de controvérsia, e nº 1.723.181, na sessão realizada em 26/06/2019 (Relator Ministro Napoleão Maia Filho, 1ª Seção).
A este respeito, necessário conferir os seguintes fundamentos que assentaram a tese firmada no aresto proferido neste Regional:
Qual seria a diferença entre auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário para efeitos de tempo permanente de trabalho especial? Ambos decorrem de um evento indesejado, caso contrário, estar-se-ía diante de uma fraude. No que concerne à fonte de custeio, nada os diferencia. Não houvesse para um, não haveria para o outro também. Mas já se disse que as empresas recolhem contribuição social com alíquota diferenciada justamente para atender este tipo de despesa. Há, ademais, uma tendência dogmática e jurisprudencial de equiparação entre as duas espécies, o que fica mais evidente no nível da relação dos auxílios doença com a aposentadoria especial. Qual seria o elemento de discríminen, o que autorizaria um tratamento diferenciado entre auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário? A lei não exige correspondência entre o auxílio-doença acidentário e os agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho. Em ambos os casos, os segurados fica(ra)m afastados dos agentes nocivos. Assim, das duas uma, ou nenhum afastamento decorrente de gozo de beneficio por incapacidade deve ser considerado como tempo de trabalho especial, ou os dois, auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário, devem ser considerados, sob pena de se consubstanciar rematada violação ao princípio isonômico na medida em que se dedica tratamento diferenciado a realidades idênticas.
Ademais, conforme lecionam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro. Forense: 2016, p. 738), essa limitação em relação ao auxílio-doença prejudica o trabalhador e contraria a lógica do sistema de proteção previdenciária de que o recebimento temporário de benefício substitutivo do rendimento do trabalho deve ocorrer sem prejuízo da contagem do tempo de atividade especial, mesmo quando a incapacidade seja de origem comum (não acidentária) (...).
Considerando que o próprio artigo 57, § 6º, da LBPS/91 assegura a fonte de custeio da aposentadoria especial prevista no artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91, a qual não prevê qualquer modificação no recolhimento das contribuições previdenciárias durante o período de gozo de auxílio-doença previdenciário (não acidentário ou sem relação com a atividade laboral especial), resta estabelecido o paradoxo de existir uma fonte de custeio inalterada e uma omissão na proteção previdenciária devida ao segurado sistematicamente exposto a agentes nocivos.
Negar ao segurado a possibilidade de cômputo de tempo de serviço de forma diferenciada, tão somente em razão da natureza do afastamento de suas atividades laborais, configura afronta ao princípio da contrapartida, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, in verbis:
O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, § 5º). CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE CAUSA SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. Doutrina. Precedente do STF. (ADI-MC nº 2.010, Tribunal Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, DJU 12/04/2002, julgado em 30/09/1999).
Ou seja, será computado como tempo especial o período em que o segurado esteve em gozo de benefício de auxílio-doença, independentemente de sua natureza (previdenciária ou acidentária), quando exercia atividade considerada nociva antes do seu afastamento.
Destarte, o lapso de 21/01/2010 a 17/01/2011 deve ser contabilizado no tempo de serviço do autor, que, somado ao que foi computado administrativamente pelo INSS (24 anos, 03 meses e 07 dias - evento 01, PROCADM9, pp. 81-86), resulta em 25 anos, 03 meses e 04 dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial, desde a 2ª DER (28/11/2017 - NB 46/182.135.137-9), bem como ao recebimento dos valores devidos desde então.
Afastamento da atividade
Este Regional, tendo em conta o julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, de fato, vinha decidindo pela desnecessidade de afastamento do segurado da atividade que o expunha a agentes nocivos como condição para a implantação da aposentadoria especial, afirmando a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 (Relator Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira, Corte Especial, julgado em 24/05/2012).
Todavia, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 791.961/PR (Tema nº 709) para fixar a seguinte tese jurídica: É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão (Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, maioria, julgamento virtual finalizado em 05/06/2020).
Assim, deve ser observada a imposição inserta no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, implicando na suspensão do benefício a permanência do segurado aposentado no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo índice oficial e aceito na jurisprudência, qual seja:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-10-2019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema nº 810 da repercussão geral (RE nº 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe nº 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
Custas processuais: O INSS é isento do pagamento de custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Conclusão
Sentença reformada para condenar o INSS a implantar em favor da parte autora a aposentadoria especial e a pagar as parcelas devidas desde a 2ª DER (28/11/2017 - NB 46/182.135.137-9), acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação, além da verba honorária, mediante o cômputo do intervalo em que o segurado esteve em gozo de benefício previdenciário.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001943081v8 e do código CRC 5e6a34df.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5014550-27.2019.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: OSCAR LUIS HAENDCHEN (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS.
1. Não é inepta a inicial instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, que descreve com clareza e precisão os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, de modo a assegurar o exercício do contraditório pelo réu e a ampla defesa. No caso, não se discute o descumprimento de determinação judicial por parte do INSS, mas a inadequação no indeferimento administrativo do benefício, procedido após o trânsito em julgado da decisão declaratória de trabalho nocivo, com base em orientação pela impossibilidade de se computar como especial o período em que o segurado esteve em gozo de benefício.
2. O período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando o trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001943082v5 e do código CRC 678919e3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/08/2020 A 20/08/2020
Apelação Cível Nº 5014550-27.2019.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: OSCAR LUIS HAENDCHEN (AUTOR)
ADVOGADO: JOÃO NORBERTO COELHO NETO (OAB SC005596)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/08/2020, às 00:00, a 20/08/2020, às 16:00, na sequência 61, disponibilizada no DE de 03/08/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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