PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TRF4. 5003916-14.2020.4.04.7208...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003916-14.2020.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ODAIR THEISS (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença, publicada em 19/04/2021, proferida nos seguintes termos (evento 34, SENT1):

Ante o exposto, acolho os pedidos da parte autora, extinguindo o feito com apreciação do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a:

a) averbar como tempo de serviço especial o(s) período(s) de 14/03/1989 a 17/08/1989, de 01/10/1989 a 30/10/1992, de 01/02/1994 a 26/09/1994, de 13/10/1994 a 10/10/2001, de 02/05/2002 a 01/10/2007, de 02/05/2008 a 08/10/2012, de 07/01/2013 a 08/05/2015 e de 01/12/2015 a 20/03/2019;

b) implantar o benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da DER, consoante cálculo mais vantajoso ao(a) segurado(a);

c) pagar os valores atrasados, acrescidos de correção monetária e juros, nos termos da fundamentação*, respeitada a prescrição quinquenal, nos termos da Súmula 85 do STJ.

*Juros e correção monetária

Cada prestação será monetariamente corrigida pelo IGPD-I até dezembro/2003, com acréscimo de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. A partir de janeiro/2004, a atualização deverá ser feita pelo INPC, também cumulada com os juros de mora. A partir da publicação em 30/06/2009 da Lei nº 11.960, que deu nova ao artigo 1º-F da Lei n. 9.494, bem como em razão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal em 20/09/2017 no Recurso Extraordinário nº 870.947, a correção monetária deve ser realizada pelo IPCA-E, e juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança, com incidência uma única vez.

Transitada em julgado, requisite-se o cumprimento da presente sentença ao Gerente Executivo do INSS, devendo a CEAB-DJ promover a juntada aos autos de extrato do CONBAS, memória de cálculo da RMI, bem como, nos casos que envolvem complemento positivo, ou que haja benefício concomitante/mensalidade de recuperação a ser deduzido, promover a juntada do HISCRE detalhado do crédito em questão, a fim de viabilizar a elaboração do cálculo dos atrasados.

Assistência Judiciária Gratuita deferida em grau recursal (evento 5).

Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% do valor do proveito econômico obtido pelo autor (art. 85, § 3º e § 4º, I do CPC), a serem calculados em liquidação de sentença. Atente-se para a Súmula 111 do STJ.

Em suas razões recursais, o órgão previdenciário investe contra o deferimento do benefício à parte autora, ao argumento de que é descabido o cômputo de tempo especial no intervalo de 19/11/2003 a 20/02/2017, porquanto a aferição do nível do ruído deve observar a dosimetria NEN (Níveis de Exposição Normatizado), segundo dispõe a NHO 01 da Fundacentro, o que não ocorreu no caso, e, além disso, não restou provada a exposição ao agente nocivo ruído acima do limite de tolerância exigido pelo decreto regulamentar. Insurge-se contra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Por fim, prequestiona afronta à matéria altercada (evento 40, APELAÇÃO1).

Com contrarrazões (evento 43, CONTRAZAP1), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.

Nesta Instância foi determinado o sobrestamento do processo em razão da afetação ao Tema 1.093 do STJ (evento 3, DESPADEC1).

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Nos termos do art. 932, inciso III, do CPC, por ausência de interesse recursal, não conheço do apelo do INSS no ponto em que se insurge contra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que foi reconhecido o direito do autor à concessão do benefício na DER, não tenho havido reafirmação da DER para fins de inativação, como alega o Apelante.

Limites da controvérsia

Considerando-se que não se trata de hipótese de reexame obrigatório da sentença (art. 496, § 3º, inciso I, do CPC) e à vista dos limites da insurgência recursal, a questão controvertida nos autos cinge-se às condições da prestação de serviço da parte autora no lapso de 19/11/2003 a 20/02/2017. Pois bem.

Exame do tempo especial no caso concreto

A questão pertinente à análise da nocividade das condições ambientais do trabalho prestado pela parte autora foi percucientemente examinada pelo juiz a quo na sentença, razão pela qual, a fim de evitar tautologia, reproduzo os seus fundamentos, os quais adoto como razões de decidir (evento 34, SENT1):

Dos períodos controversos:

(...)

Com efeito, havendo divergência entre o formulário PPP e o laudo pericial, destaco que, quando estamos diante de situações de incerteza científica relacionada aos efeitos nocivos do meio ambiente do trabalho na saúde humana, recomenda-se uma solução judicial acautelatória, de maneira a proteger o fundamental bem da vida que se encontra em discussão - direito à saúde -, direito este que se relaciona, no presente caso, com a contagem diferenciada do tempo de serviço e saída antecipada do trabalhador, mediante concessão de aposentadoria especial. Uma das consequências dessas premissas é a de que, uma vez identificada situação de divergência nas conclusões periciais, retratadas por laudos técnicos ambientais, impõe-se, com fundamento no princípio da precaução, acolher a conclusão da asserção mais protetiva da saúde do trabalhador, no caso a dos laudos técnicos, que atestam a sujeição do obreiro a ruído superior ao limite de tolerância de 85 dB. Vale destacar que O Perfil Profissiográfico Previdenciário nada mais é do que um relatório técnico do histórico laboral do trabalhador, reunindo, entre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que a atividade foi exercida. Embora seja documento válido e legalmente exigido, sua elaboração não equivale ao próprio laudo, nem o substitui; entender em sentido contrário é conferir ao setor de Recursos Humanos da empresa encargo que não lhe compete. E, quanto a esse aspecto, ainda que Instruções Normativas disponham em sentido inverso, há que ser ressaltada a independência entre as esferas administrativa e judicial, bem como o livre convencimento motivado do julgador. (TRF/3, REOMS 0007446-26.2009.4.03.6109, Rel. Des. Federal Tânia Marangoni, 8ª Turma, 05/05/2014).

Em suas razões recursais, o INSS insurge-se contra o reconhecimento da nocividade, ao argumento de que a aferição do nível do ruído não se deu em conformidade com os critérios estatuídos pela legislação de regência.

Em primeiro lugar, esclareço que não há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da decisão no Superior Tribunal de Justiça para aplicação da tese firmada, consoante precedente da Colenda Terceira Seção desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA PELO STF. DESNECESSIDADE DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. SOBRESTAMENTO INDEVIDO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. A aplicação da tese firmada em sede de repercussão geral independe da publicação de acórdão ou de trânsito em julgado. 2. Agravo interno provido. (TRF4, AC 5061863-97.2017.4.04.9999, Terceira Seção, Relator para Acórdão Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 24/07/2020).

Com efeito, A orientação do STJ é no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral. Precedentes. (STF - AINTARESP – Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.346.875, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 29/10/2019).

O Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, analisou a matéria objeto da afetação ao Tema 1.083 e concluiu por firmar a tese jurídica no sentido de que O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, unânime, julgado em 18/11/2021, publicado em 25/11/2021).

De fato, o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003 alterou a redação do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, para acrescentar-lhe o § 11, determinando que As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO, que adotara o critério denominado Nível de Exposição Normalizado (NEN). Segundo a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 da FUNDACENTRO (NHO 01), Nível de Exposição Normalizado (NEN) é o nível de exposição, convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição.

Assim sendo, o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, que apresenta a classificação de agentes nocivos, passou a prever, em seu item 2.0.1, como passível de enquadramento para fins de aposentadoria especial, aos 25 anos de tempo de serviço, com relação ao agente físico ruído, a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A). (Alínea com a redação determinada pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003).

Nesta ordem de raciocínio, o STJ deixou assentado, no paradigma do representativo de controvérsia, que, A partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado – NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades.

No caso dos autos, quanto ao tempo de serviço anterior a 19/11/2003, data de início da vigência do Decreto nº 4.882/2003, não se exige a observância da dosimetria NEN, traçada na NHO 01 da Fundacentro.

Com relação ao lapso de 19/11/2003 a 20/02/2017, ainda que ausente indicação nos formulários PPP e nos LTCATs das empresas informação acerca da técnica utilizada para a aferição do nível de pressão sonora, é possível o enquadramento da atividade, pois a sujeição do obreiro excedeu ao limite de tolerância de 85 dB(A) e a condição nociva do trabalho prestado encontra arrimo na prova técnica produzida nos autos (laudos das empresas).

Dessa forma, em consonância com a orientação fixada pelo STJ no Tema 1.083, em se tratando de pressão sonora variável, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), o que permite o enquadramento da atividade como especial, porquanto amparada em conclusão da perícia técnica.

O Tribunal da Cidadania destacou que A utilização do critério do pico máximo não fere o disposto no § 1º do art. 58 da Lei n. 8.213/1991 – o qual estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos deve observar a legislação trabalhista –, porquanto, na realidade, coaduna-se com a Norma Regulamentar n. 15 do Ministério do Trabalho e Previdência e com a Norma de Higiene Ocupacional n. 01 da FUNDACENTRO. Como visto acima, a NR-15 traça uma relação entre o nível de pressão sonora e o limite do tempo de exposição tolerável, iniciando em 85 decibéis para uma jornada de oito horas de trabalho, que vai diminuindo gradualmente, à medida que aumenta o ruído. Por exemplo, numa hipótese de exposição a ruído de 106 decibéis, a NR-15 considera tolerável apenas 26 minutos. Dessa forma, mostra-se desarrazoado desconsiderar a exposição habitual do trabalhador a pico de ruído que, por mesmo por alguns minutos, passa do tolerável, sem reconhecer-lhe o direito ao cômputo diferenciado de sua atividade, que é a própria finalidade da norma previdenciária. Impedir o acesso ao cômputo diferenciado do tempo de serviço especial ao trabalhador exposto a agente nocivo à sua saúde por não atendimento a critério previsto somente no Decreto n. 3.048/1999, e não na lei, é puni-lo duplamente, pois o segurado sofre o desgaste de seu trabalho em condições nocivas ao mesmo tempo em que a autarquia beneficia-se das contribuições decorrentes do labor exercido e toda a sociedade tira proveito do trabalho desempenhado por determinadas categorias sem a devida compensação.

Com efeito, o acórdão representativo de controvérsia reforçou que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a exigência legal de habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Nesse mesmo sentido é a definição do próprio Regulamento da Previdência Social, segundo o qual o tempo de trabalho permanente é aquele exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do trabalhador ao agente nocivo seja "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço" (art. 65, Decreto n. 3.048/1999). Ou seja, nem a autarquia, em seu regulamento, exige a exposição ininterrupta ao agente agressivo, mas a habitual, esta entendida como aquela que esteja presente na própria rotina do labor e seguindo a dinâmica de cada ambiente de trabalho.

Sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001). Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.

Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Possível o reconhecimento da nocividade do labor nos períodos de 14/03/1989 a 17/08/1989, 01/10/1989 a 30/10/1992, 01/02/1994 a 26/09/1994, 13/10/1994 a 10/10/2001, 02/05/2002 a 01/10/2007, 02/05/2008 a 08/10/2012, 07/01/2013 a 08/05/2015 e de 01/12/2015 a 20/03/2019.

Do direito da parte autora à concessão do benefício

A soma do tempo especial que está sendo reconhecido em juízo totaliza 26 anos, 07 meses e 27 dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial, a contar da DER (20/03/2019), bem como ao recebimento das parcelas devidas desde então.

Afastamento da atividade

O Supremo Tribunal Federal, recentemente, concluiu o julgamento do RE nº 791.961/PR (Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 19/08/2020), representativo de controvérsia (Tema 709), em decisão assim ementada (destaquei):

Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido.

1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho.

2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário.

3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes.

4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão.

5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento.

Posteriormente, o STF decidiu acolher, em parte, os embargos de declaração opostos ao Tema 709 para (RE nº 791.961/PR, Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário Virtual, sessão de 12/02/2021 a 23/02/2021):

a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;

b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida:

“4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:

“(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;

(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão .”;

c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;

d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento.

Dito isso, necessário estabelecer as seguintes diretrizes:

(a) Deve ser observada a imposição inserta no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, implicando a cessação do pagamento do benefício, e não a sua cassação ou cancelamento, a permanência do segurado aposentado no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.

Há que se observar, porém, que o Plenário do STF, na sessão virtual realizada entre 24/09/2021 e 01/10/2021, resolveu acolher os embargos opostos pelo Ministério Público Federal para modular os efeitos, excepcionalmente (sic) e temporalmente, da incidência do acórdão, no tocante aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, ficando suspensos os efeitos do acórdão proferido nos autos, enquanto estiver vigente a referida lei, que dispõe sobre as medidas de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (RE nº 791.961/PR, Relator Ministro Dias Toffoli).

(b) Não obstante o STF tenha concluído pela constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, restou assentado que o termo inicial do benefício deve ser fixado de acordo com a previsão contida nos artigos 49 e 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, ou seja, na DER, e não na data do afastamento da atividade.

Assim, conclui-se que o desligamento da atividade se torna exigível tão somente a partir da efetiva implantação do benefício, sem prejuízo às prestações vencidas no curso do processo que culminou na concessão da aposentadoria especial, seja ele judicial ou administrativo. Portanto, não há óbice ao recebimento de parcelas do benefício de aposentadoria especial no período em que o segurado permaneceu no exercício de atividades nocivas. É a ilação que se infere do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, conforme excerto abaixo reproduzido:

A Lei nº 8.213/91, em seu art. 57, § 2º, cuidou de disciplinar o tema da data de início da aposentadoria especial, fazendo uma remissão ao art. 49 daquele mesmo diploma legislativo. Eis que, desse modo, a legislação de regência já cuidou de regular o assunto, estabelecendo que o benefício será devido (i) da data do desligamento do emprego, quando requerido até essa data, ou até noventa dias depois dela (inciso I, alínea a); (ii) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando o benefício for requerido após o prazo previsto na alínea a (inciso I, alínea b). Conforme se nota, inexiste, no referente ao assunto, vácuo legislativo, de modo que afastar a previsão do art. 57, § 2º, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social para fazer valer, em detrimento dessa norma, o art. 57, § 8º - quando esse nem sequer foi editado com vistas a regular a questão da data de início dos benefícios - significaria evidente violência às prerrogativas do Poder Legislativo.

Dito de outra forma, caso acolhido o pedido da autarquia nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal estaria claramente a legislar, o que lhe é terminantemente vedado. O legislador, no exercício de suas atribuições constitucionalmente conferidas, houve por bem fixar uma determinada disciplina para a data de início do benefício – essa disciplina encontra-se no art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91. A referida norma encontra-se em harmonia com o ordenamento jurídico e, até o momento, não teve sua constitucionalidade questionada. Não há razão, portanto, para se negar aplicação a ela. O que o INSS pretende é que o Supremo Tribunal Federal ignore a existência desse dispositivo, perfeitamente válido e eficaz, e determine a aplicação, em seu lugar, do art. 57, § 8º, do mesmo diploma legislativo, o qual se destina, aliás, a cuidar de situações distintas: as daquelas hipóteses em que o trabalhador permanece ou retorna à atividade especial. Ora, é evidentemente defeso a esta Corte atender a tal pleito, ante a evidente afronta à separação de Poderes e à vontade do legislador, legitima e validamente expressa.

É evidente o escopo da decisão da Suprema Corte no afã de garantir que o segurado não seja prejudicado pela demora na análise do seu pedido de concessão de aposentadoria especial.

(c) O julgamento exarado pelo STF não se traduz em óbice à imediata implantação da aposentadoria especial, por força de antecipação de tutela deferida no acórdão, à luz do art. 497 do CPC. Isso porque o art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 prevê vedação à concomitância no exercício da atividade nociva e a percepção da aposentadoria especial. Não se pode, todavia, condicionar a concessão do benefício ao desligamento da atividade. O § 8º do art. 57 adverte que o segurado não poderá continuar. Continuar pressupõe a anterior concessão. O condicionamento é à continuidade. A lei previdenciária não criou um requisito para a aposentadoria especial que possa ser apreciado a latere dos demais.

Destarte, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizado-se prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação entre ele e o INSS.

O Decreto 3.048/99, no parágrafo único do art. 69 (redação mantida pelo Decreto nº 10.410, de 01/07/2020), estatui que O segurado será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação, salvo comprovação, nesse prazo, de que o exercício dessa atividade ou o operação foi encerrado.

(d) Não há falar em restituição de eventuais parcelas pagas ao segurado por força de antecipação de tutela. No julgamento do Embargos Declaratórios, o STF, ao modular os efeitos da tese de repercussão geral, foi categórico no sentido de que não se questiona a irrepetibilidade dos valores de natureza alimentar, recebidos de boa-fé, sobretudo quando vinham sendo depositados por força de ordem judicial. Os indivíduos que vinham auferindo o benefício previdenciário em razão de pedidos deferidos pelo Poder Judiciário - ou mesmo voluntariamente pela Administração - encontram-se isentos de qualquer obrigação de devolução dos valores recebidos até a proclamação do resultado deste julgamento. Descabido, pois, o sobrestamento do feito em razão da afetação ao Tema 692 do Superior Tribunal de Justiça.

(e) Ainda que haja suspensão do pagamento do benefício, o INSS deverá proceder à averbação do tempo especial reconhecido nos autos, a fim de que se incorpore ao patrimônio jurídico do segurado, já que, Conforme o entendimento da Terceira Seção deste Tribunal, o trabalho prestado se incorpora imediatamente ao patrimônio jurídico do trabalhador. (TRF4, AC 5000156-60.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 12/06/2020). O direito à contagem de tempo de serviço/contribuição se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado no momento da prestação da atividade. (TRF4, AC 5028504-25.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 18/03/2020).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo índice oficial e aceito na jurisprudência, qual seja:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-10-2019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema nº 810 da repercussão geral (RE nº 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe nº 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC. Na eventualidade de o montante da condenação ultrapassar 200 salários mínimos, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.

A jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que é devida a majoração de verba honorária sucumbencial, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015, quando presentes os seguintes requisitos de forma concomitante: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, data da vigência do novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

Custas processuais: O INSS é isento do pagamento de custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Conclusão

Sentença mantida quanto ao (a) cômputo de tempo especial nos lapsos de 14/03/1989 a 17/08/1989, 01/10/1989 a 30/10/1992, 01/02/1994 a 26/09/1994, 13/10/1994 a 10/10/2001, 02/05/2002 a 01/10/2007, 02/05/2008 a 08/10/2012, 07/01/2013 a 08/05/2015 e de 01/12/2015 a 20/03/2019; e (b) direito da parte autora à concessão da aposentadoria especial, a contar da DER (20/03/2019), bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então, devendo ser observada a restrição imposta no art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

Possível desde logo a determinação de implantação do benefício, sem prejuízo da respectiva cessação, caso o INSS verifique que o segurado permaneceu ou retornou ao exercício de atividade especial, nos termos da decisão do STF no Tema 709.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto por conhecer, em parte, da apelação e, nesta extensão, negar-lhe provimento e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003152654v5 e do código CRC c5cebd48.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 18:26:51

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:01:05.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003916-14.2020.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ODAIR THEISS (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS.

1. Havendo divergência entre o formulário PPP, o LTCAT e a perícia judicial, impõe-se, com fundamento no princípio da precaução, acolher a conclusão da asserção mais protetiva da saúde do trabalhador.

2. O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Repetitivo (Tema 1.083), firmou a seguinte tese: O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, unânime, julgado em 18/11/2021, publicado em 25/11/2021). No caso, ainda que ausente indicação acerca da técnica utilizada para aferição do nível de pressão sonora, a condição nociva do trabalho prestado pela parte autora encontra arrimo nos laudos da empresa, que atestam a exposição a ruído, superior a 85 dB.

3. Tendo em conta o recente julgamento do Tema nº 709 pelo STF, reconhecendo a constitucionalidade da regra inserta no § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, o beneficiário da aposentadoria especial não pode continuar no exercício da atividade nociva ou a ela retornar, seja esta atividade aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Implantado o benefício, seja na via administrativa, seja na judicial, o retorno voluntário ao trabalho nocivo ou a sua continuidade implicará na imediata cessação de seu pagamento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer, em parte, da apelação e, nesta extensão, negar-lhe provimento e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003152655v3 e do código CRC f4dc9825.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 18:26:51

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:01:05.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022

Apelação Cível Nº 5003916-14.2020.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ODAIR THEISS (AUTOR)

ADVOGADO: SORAYA SAGAZ (OAB SC028519)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:01:05.