EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. R...

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP Nº 1.310.034.

4. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença em que o magistrado a quo, após afastar as preliminares de incompetência da justiça federal e de falta de interesse processual, julgou procedente o pedido para, reconhecendo a especialidade dos períodos de 09/02/1981 a 03/09/1982, 02/08/1990 a 01/09/1992, 29/04/1995 a 22/09/1995, 04/12/1995 a 14/01/1998, 08/01/1998 a 15/01/2001, 25/05/2001 a 06/11/2006, 29/01/2007 a 17/12/2007, 03/09/2009 a 27/12/2010, 28/10/1985 a 10/02/1986, 17/02/1987 a 24/04/1989 e de 01/03/1993 a 17/11/1993, bem como procedendo à conversão, para especial, mediante a utilização do fator 0,71, dos interregnos de labor comuns prestados até 28/04/1995, conceder a aposentadoria especial à parte autora, condenando o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas, a partir da data do requerimento na esfera administrativa, em 27/12/2010, com incidência de juros e correção monetária. O INSS foi condenado, outrossim, ao reembolso dos honorários periciais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da parcelas devidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ), atualizados pelo IPCA-E após a sentença.

Em suas razões, a Autarquia Previdenciária sustentou, em síntese, a ausência de comprovação hábil do exercício de atividades especiais nos períodos reconhecidos em sentença, bem assim que o uso de equipamentos de proteção neutraliza a nocividade dos agentes. Asseverou, ainda, a impossibilidade de conversão de tempo comum em especial após a edição da Lei 9.032/95. Alternativamente, pleiteou a fixação da data de início de benefício quando da citação e, quanto aos consectários legais, pleiteou a incidência do artigo 1º-F da Lei 11.960/2009.

Respondido o recurso, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Correta a sentença ao afastar a preliminar de falta de interesse de agir, ante a ausência de juntada, na via administrativa, de documentos comprobatórios do exercício de atividade especial, uma vez que, tendo a ação sido proposta em 25/06/2012, antes, portanto, do julgamento do RE nº 631.240 (Relator Ministro Roberto Barroso, Plenário, j. 03/09/2014) pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, impõe-se aplicar a fórmula de transição ali prevista. Assim, nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando a possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo, situação ocorrida, in casu.

Mesma sorte no que concerne a alegação do INSS de incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito no que tange ao reconhecimento da insalubridade das condições de trabalho da autora.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 109, atribuiu aos juízes federais a competência para processar e julgar "I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho." (grifei)

O art. 114 da CF/88, por sua vez, estabelecia que "Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (...)." (grifei)

Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, passou o art. 114 a contar com a seguinte redação:

A regra, portanto, é que, estando presente, como autora, ré, assistente ou oponente, entidade autárquica federal, a competência é da Justiça Federal. A exceção abrange, entre outras, as questões sujeitas à Justiça do Trabalho, ou seja, os casos de controvérsia decorrente da relação de trabalho, o que, claramente, não se verifica na situação dos autos, visto que a ação proposta pela autora teve sua origem em conflito surgido entre a demandante e a Autarquia Previdenciária.

Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.

Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, bem como à conversão de tempo de serviço comum em especial, com a consequente concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.

No caso em tela, a controvérsia restringe-se ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais nos intervalos de 09/02/1981 a 03/09/1982, 02/08/1990 a 01/09/1992, 29/04/1995 a 22/09/1995, 04/12/1995 a 14/01/1998, 08/01/1998 a 15/01/2001, 25/05/2001 a 06/11/2006, 29/01/2007 a 17/12/2007, 03/09/2009 a 27/12/2010, 28/10/1985 a 10/02/1986, 17/02/1987 a 24/04/1989 e de 01/03/1993 a 17/11/1993.

Período: 09/02/1981 a 03/09/1982

Empresa: Techint Engenharia e Construção S/A.

Atividades/funções: ½ oficial no setor de solda.

Agente nocivo: Ruído se 88,1 dB(A), hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos provenientes do processo de soldagem.

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.1.5 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - ruído acima de 80 dB; Códigos 1.2.9 (tóxicos inorgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (outros tóxicos: associação de agentes) e 1.2.10 (outros tóxicos: associação de agentes) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79; Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79.

Provas: Formulário DSS-8030 (evento1 - PROCADM7) e laudo pericial judicial (evento60).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos acima referidos.

Períodos: 28/10/1985 a 10/02/1986 e de 17/02/1987 a 24/04/1989

Empresa: Montreal Engenharia.

Atividades/funções: Soldador tig/soldador de aço especial.

Agente nocivo: Radiações não ionizantes, ruído se 88,1 dB(A), hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos provenientes do processo de soldagem.

Categoria profissional: Soldador.

Enquadramento legal: Código 1.1.4 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64; Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.1.5 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - ruído acima de 80 dB; Códigos 1.2.9 (tóxicos inorgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (outros tóxicos: associação de agentes) e 1.2.10 (outros tóxicos: associação de agentes) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79; Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79; Códigos 2.5.3 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.5.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79 - soldador.

Provas: Formulário DSS-8030 (evento1 - PROCADM11) e laudo pericial judicial (evento60).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos antes indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos acima referidos, bem como em face do enquadramento por categoria profissional.

Período: 02/08/1990 a 01/09/1992

Empresa: SERTEP S/A.

Atividades/funções: Mestre de solda.

Agente nocivo: Ruído se 88,1 dB(A), hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos provenientes do processo de soldagem.

Categoria profissional: Soldador.

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.1.5 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - ruído acima de 80 dB; Códigos 1.2.9 (tóxicos inorgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (outros tóxicos: associação de agentes) e 1.2.10 (outros tóxicos: associação de agentes) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79; Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79; Códigos 2.5.3 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.5.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79 - soldador.

Provas: Cópia da CTPS (evento1 - CTPS14) e laudo pericial judicial (evento60).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos acima referidos, bem como em face do enquadramento por categoria profissional.

Período: 01/03/1993 a 17/11/1993

Empresa: Montesol - Montagens e Soldas Especiais Ltda.

Atividades/funções: Soldador tig.

Agente nocivo: Ruído se 88,1 dB(A), hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos provenientes do processo de soldagem.

Categoria profissional: Soldador.

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.1.5 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - ruído acima de 80 dB; Códigos 1.2.9 (tóxicos inorgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (outros tóxicos: associação de agentes) e 1.2.10 (outros tóxicos: associação de agentes) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79; Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79; Códigos 2.5.3 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.5.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79 - soldador.

Provas: Cópia da CTPS (evento1 - CTPS14) e laudo pericial judicial (evento60).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos acima referidos, bem como em face do enquadramento por categoria profissional.

Período: 29/04/1995 a 22/09/1995

Empresa: Ziemann-Liess Máquinas e Equipamentos Ltda.

Atividades/funções: Soldador Tig.

Agente nocivo: Ruído se 90 a 108 dB(A), hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos provenientes do processo de soldagem.

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.1.5 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - ruído acima de 80 dB; Códigos 1.2.9 (tóxicos inorgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (outros tóxicos: associação de agentes) e 1.2.10 (outros tóxicos: associação de agentes) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79; Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79.

Provas: Perfil profissiográfico previdenciário (evento11 - PROCADM1) e laudo pericial judicial (evento60).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos acima referidos. Merece provimento o reexame necessário para fins de afastar a possibilidade de enquadramento por categoria profissional a partir de 29/04/1995, nos termos anteriormente analisados.

Período: 04/12/1995 a 14/01/1998

Empresa: TENENGE - Téc. Nacional de Engenharia S/A.

Atividades/funções: Soldador.

Agente nocivo: Ruído se 88,1 dB(A), hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos provenientes do processo de soldagem.

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.1.5 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - ruído acima de 80 dB; Códigos 1.2.9 (tóxicos inorgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (outros tóxicos: associação de agentes), 1.2.10 (outros tóxicos: associação de agentes) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e Súmula 198 do Extinto TFR; Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (tóxicos orgânicos), 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.10 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (carvão mineral e seus derivados), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 (carvão mineral e seus derivados).

Provas: Formulário DSS-8030 (evento11 - PROCADM1) e laudo pericial judicial (evento60).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos acima referidos, sendo que, o ruído, limitado a 05/03/1997, nos termos da sentença, quando passou a ser requerida exposição a dose acima de 90 dB(A) para fins de enquadramento, conforme anteriormente analisado.

Período: 08/01/1998 a 15/01/2001

Empresa: Thorga Engenharia Industrial S/A.

Atividades/funções: Soldador.

Agente nocivo: Hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos provenientes do processo de soldagem.

Enquadramento legal: Códigos 1.2.9 (tóxicos inorgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (outros tóxicos: associação de agentes), 1.2.10 (outros tóxicos: associação de agentes) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e Súmula 198 do Extinto TFR; Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (tóxicos orgânicos), 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.10 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (carvão mineral e seus derivados), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 (carvão mineral e seus derivados).

Provas: Formulário DSS-8030 (evento11 - PROCADM1) e laudo pericial judicial (evento60).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos acima referidos.

Períodos: 25/05/2001 a 06/11/2006, 29/01/2007 a 17/12/2007 e de 03/09/2009 a 27/12/2010

Empresa: CL Engenharia Ltda.

Atividades/funções: Soldador e soldador Tig.

Agente nocivo: Ruído acima de 90 dB(A).

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.1.5 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - ruído acima de 80 dB; Códigos 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, em sua redação original - ruído acima de 90 dB; Códigos 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/03 - ruído acima de 85 dB.

Provas: Perfil profissiográfico previdenciário (evento1 - PROCADM1).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos antes indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo acima referido.

Ao contrário do que defende o INSS, a tese de que a nocividade do trabalho foi neutralizada pelo uso de EPIs não se sustenta. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o STF, em regime de repercussão geral, deixou assentado que, nas hipóteses de submissão a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracterizaria o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJE 12/02/2015).

Outrossim, em se tratando do agente físico ruído, não há falar em descaracterização da especialidade do labor. Isso porque há conclusão na medicina do trabalho de que a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

De fato, prevalecia no âmbito deste Tribunal o entendimento pela possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/1995, dia anterior à vigência da Lei nº 9.032. Contudo, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais (EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

Merece, pois, provimento o apelo do INSS, no ponto.

Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 09/02/1981 a 03/09/1982, 28/10/1985 a 10/02/1986, 17/02/1987 a 24/04/1989, 02/08/1990 a 01/09/1992, 01/03/1993 a 17/11/1993, 29/04/1995 a 22/09/1995, 04/12/1995 a 14/01/1998, 08/01/1998 a 15/01/2001, 25/05/2001 a 06/11/2006, 29/01/2007 a 17/12/2007 e de 03/09/2009 a 27/12/2010.

Na espécie, o somatório do tempo de serviço especial reconhecido na sentença, com àquele já reconhecido de forma especializada na via administrativa, totaliza 25 anos e 07 meses. Por essa razão, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (DER 27/12/2010), bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então.

Conforme entendimento firmado pelo STJ na Pet 9.582-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/8/2015, a comprovação extemporânea de situação jurídica já consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Ainda, no que se refere aos honorários advocatícios, merece reparo o decisório que, equivocadamente, fixou a incidência de correção monetária sobre a referida verba. Gize-se que incabível o seu arbitramento, sob pena de se incorrer em bis in idem, eis que sobre o montante da dívida, a tal título, já há a incidência daquela, merecendo provimento a remessa oficial, no ponto.

Sucumbente o INSS, deverá arcar com os honorários periciais arbitrados.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

Por oportuno, vale ressaltar que não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

1. É de ser reconhecida a especialidade dos períodos de 09/02/1981 a 03/09/1982, 28/10/1985 a 10/02/1986, 17/02/1987 a 24/04/1989, 02/08/1990 a 01/09/1992, 01/03/1993 a 17/11/1993, 29/04/1995 a 22/09/1995, 04/12/1995 a 14/01/1998, 08/01/1998 a 15/01/2001, 25/05/2001 a 06/11/2006, 29/01/2007 a 17/12/2007 e de 03/09/2009 a 27/12/2010, cujo somatório com àqueles interregnos já reconhecidos de forma especializada na via administrativa totaliza 25 anos e 07 meses de tempo de serviço, suficientes à concessão da aposentadoria especial à parte autora. Sentença mantida.

2. É de ser dado parcial provimento à remessa oficial para afastar o reconhecimento da especialidade da atividade prestada após 28/04/1995 em face do enquadramento por categoria profissional, bem como para afastar a incidência de correção monetária sobre a verba honorária.

3. Sentença alterada por força do apelo do INSS e do reexame necessário para afastar a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, bem assim para adequar os consectários no tocante a juros e correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 394, disponibilizada no DE de 25/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.