EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CORREÇÃO MON...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação da parte autora, adequando, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, bem como determinar a implantação/revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso interposto contra sentença, publicada anteriormente ao novo CPC, que julgou parcialmente procedente pedido de conversão/revisão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por especial, mediante reconhecimento de tempo de atividade especial, nos seguintes termos:

A parte autora apela insurgindo-se quanto aos índices de correção monetária e juros fixados na sentença.

Em seu recurso, o INSS sustenta que: a) não há exposição habitual e permanente ao agente nocivo ruído; b) uso de EPI eficaz; c) ausência de laudo pericial da empresa Mueller Fogões.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

e) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95;

f) O STJ, em sede de Recurso Repetitivo Representativo de Controvérsia, já decidiu que "à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).

Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.

Vinha entendendo que a perícia por similaridade, no caso do agente ruído, não poderia ser aceita para comprovar a nocividade. Todavia, diante da discussão do tema realizada na sessão desta Turma Regional no dia 03 de agosto de 2017, passo a ressalvar meu entendimento pessoal, para seguir o entendimento da maioria, no sentido de que é possível o uso de perícia judicial - realizada em empresa similar - para se comprovar a existência do agente nocivo ruído. Nesse sentido (grifos meus):

A extemporaneidade do laudo não é óbice à pretensão do segurado, uma vez que indica a presença do agente insalubre em épocas mais atuais, sendo razoável assumir que, no período da vigência do contrato de trabalho do autor, as condições ambientais de trabalho eram piores, e não melhores. Com efeito, este Regional já decidiu que, A respeito do laudo extemporâneo às atividades especiais, vale referir que se, em data posterior ao labor, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, conclui-se que, na época pretérita, a agressão dos agentes era, ao menos, igual, senão maior, em razão da escassez de recursos materiais existentes, até então, para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho de suas tarefas (APELREEX nº 5005369-04.2011.404.7000, Relatora p/ Acórdão Juíza Federal Maria Isabel Pezzi Klein, Quinta Turma, julgado em 23/04/2013).

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998. Para o período posterior, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Firmaram-se as seguintes teses:

Como se vê, considerado o período a partir de 02 de junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil (leia-se: laudo técnico) afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou. Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

Com efeito, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais.

Por fim, destaco que - por se tratar de ruído - a presente discussão não se amolda ao objeto do INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (SEÇÃO) Nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, isso porque o STF, na ARE 664.335, excluiu o ruído da sua primeira tese (se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial). Quanto aos demais agentes nocivos, não há discussão acerca do EPI.

De acordo com o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 29/30, verifica-se que o autor laborou na empresa CVG Cia. Volta Grande de Papel, no período de 1/4/1988 a 31/12/1989, e esteve exposto a ruídos de 80 dB(a); e no período de 3/12/1998 a 20/12/2001, a ruídos de 94 a 95 dB(a).

Outrossim, o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 49/51, demonstra que o autor laborou na empresa Muller Fogões Ltda., no período de 21/7/2003 a 2/7/2012, e esteve exposto a ruídos de 91 dB(a).

Diante de tais informações, com exceção do período de 1/4/1988 a 31/12/1989 - vez que o autor não estava sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis -, há que se considerar os períodos de 3/12/1998 a 20/12/2001 e de 21/7/2003 a 2/7/2012 como labores desenvolvidos em atividades especiais, pois evidente a sujeição a agentes nocivos (ruídos).

No caso em apreço, somando-se os períodos de atividade especial ora demonstrados (3/12/1998 a 20/12/2001 e de 21/7/2003 a 2/7/2012) ao intervalo de tempo já reconhecido administrativamente (15/1/1981 a 31/3/1988 e 1/9/1990 a 5/3/19970, conforme análise de atividade especial do INSS (fl. 58), o autor perfaz mais de 25 anos de tempo de serviço especial, suficientes para a concessão do benefício, como se vê:

15/1/1981 a 31/3/1988: 7a, 2m e 17d

1/9/1990 a 5/3/1997: 6a, 6m e 5d

" 3/12/1998 a 20/12/2001: 3a, 0m e 18d

21/7/2003 a 2/7/2012: 8a, 11m e 12d

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870947 no Portal do STF:

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

Assim, considerando a produção dos efeitos vinculante e erga omnes (ou ultra partes) do precedente formado no julgamento de recurso extraordinário, deve-se aplicar o entendimento firmado pela Corte Suprema na sistemática da repercussão geral.

Dessarte, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A na Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017).

Os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, seguirão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Portanto, por se tratar matéria constitucional e de decisão do STF com repercussão geral, de ofício, cumpre adequar os critérios de correção monetária e juros moratórios da sentença no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

Dessa forma, deve o INSS implantar/converter o benefício em até 15 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação da parte autora, adequando, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, bem como para determinar a implantação/revisão do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 531, disponibilizada no DE de 22/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, ADEQUANDO, DE OFÍCIO, OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS, BEM COMO PARA DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO/REVISÃO DO BENEFÍCIO.