| D.E. Publicado em 19/12/2018 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017056-48.2015.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | PEDRO DAL CARO |
ADVOGADO | : | Juliana de Oliveira |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. ACRÉSCIMO DE 25%. CABIMENTO.
Comprovada a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25%, previsto no artigo 45 da Lei 8.213/1991, a todas as modalidades de aposentadoria.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de dezembro de 2018.
Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9479239v4 e, se solicitado, do código CRC D28DDE91. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Lazzari |
| Data e Hora: | 13/12/2018 17:36 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017056-48.2015.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | PEDRO DAL CARO |
ADVOGADO | : | Juliana de Oliveira |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente pedido de majoração de 25% do valor da aposentadoria por idade do autor, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.213/91.
O apelante sustenta que necessita de acompanhamento permanente, razão pela qual tem direito ao acréscimo de 25%.
O apelado apresentou contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Direito ao acrescimo de 25%
O art. 45 da Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
"Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão."
Como se vê, o dispositivo possibilita o acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, caso este necessite de assistência permanente de outra pessoa, ao beneficiário de aposentadoria por invalidez.
Entendo, porém, que a autora, detentora do benefício de aposentadoria por idade, também tem direito ao acréscimo de 25%.
Para tanto, valho-me dos fundamentos expendidos pelo Desembargador Rogério Favreto, quando do julgamento da Apelação Cível nº 0017373-51.2012.404.9999/RS. Transcrevo:
"DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E A PROTEÇÃO À VIDA:
Estender o adicional remuneratório para acompanhamento de terceiro à aposentadoria por tempo de contribuição, dentro de uma interpretação mais literal ou formalista, poderia indicar alcance além dos ditames legais, por não haver norma positiva autorizando a concessão do acréscimo ao aposentado por tempo de contribuição.
Todavia, entendo que além de uma análise sistêmica da norma, combinada com os preceitos basilares de proteção e finalidade do sistema previdenciário, o tema merece abordagem sob a ótica do direito que se busca proteger: o adicional de assistência de terceiro ao segurado inválido.
Nesse plano, a proteção complementar almejada pela norma é a vida, onde o norte deve ser a doença e suas decorrências, que importam na exigência do apoio de um terceiro para conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo o preceito constitucional da cobertura do risco social - art. 201, inciso I, da Carta Federal. Para tanto, a lei criou um adicional financeiro no benefício previdenciário, objetivando dar cobertura econômica ao auxílio de um terceiro contratado ou familiar para apoiar o segurado nos atos diários que necessite de guarida, quando sua condição de saúde não suporte a realização de forma autônoma.
O fato de a Lei de Benefícios, no seu art. 45, associar o acréscimo de 25% no valor do benefício somente nas situações de invalidez, demonstra, por um lado, uma hipótese objetiva de cabimento, mas, de outra banda, indica que a origem da proteção foi lincar com a situação mais flagrante da necessidade de apoio suplementar pela condição de inválido. Entretanto, a melhor interpretação não pode ser restritiva ao direito de proteção da dignidade da pessoa humana, sob pena de estar em desconformidade com o conceito de proteção ao risco social previdenciário.
A melhor exegese da norma orienta, ainda, a interpretação sistemática do princípio da isonomia, em que o fato de a invalidez ser decorrente ou episódio posterior a aposentadoria, não pode excluir a proteção adicional ao segurado que passa a ser inválido e necessitante do auxílio de terceiro, como forma garantir o direito à vida, à saúde e à dignidade humana.
A aplicação restrita do dispositivo legal em debate acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, posto que estaria se tratando iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidade básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física.
Qual a diferença entre o aposentado por invalidez que necessita do auxílio permanente de terceiro e de outro aposentado por qualquer das modalidades de aposentadoria previstas em lei, que sofre de uma doença diagnosticada depois e que remeta a necessidade do mesmo apoio de terceiro? NENHUMA, salvo o momento da ocorrência da "grande invalidez"!
Óbvio que pelo fato de a pessoa idosa ter uma tendência maior ao adoecimento ou agravamento de eventuais enfermidades, essa interpretação extensiva e conforme os preceitos basilares da proteção e efetividade dos direitos fundamentais da pessoa humana deve merecer a cautela de aplicação a situações excepcionais, em que a condição de invalidez é incontroversa, bem como com a necessidade de assistência permanente de terceiro.
Aliás, o caráter personalíssimo do acréscimo postulado (porque é calculado em relação ao benefício originário e cessa coma morte do aposentado), é complementado pelo rol de situações previstas no Anexo I, do Decreto nº 3.048/1999, sem falar que essa relação não pode ser considerada exaustiva, desde que comprovada outra hipótese por meio de perícia médica.
Compreender de forma diversa seria levar ao absurdo de exigir que o cidadão peça a conversão ou transformação da sua condição de aposentado por idade e/ou tempo de contribuição para aposentadoria por invalidez, já que mantém a qualidade de segurado por estar em gozo do benefício (art. 14 da Lei nº 8.213/91). Tudo isso com o objetivo posterior de pleitear o adicional de acompanhamento de terceiro.
Ou seja, por que usar uma maratona judicial para mudar sua natureza de beneficiário do sistema previdenciário, quando a causa que lhe confere o direto à proteção adicional decorre da gravidade de sua doença? Esta sim é o fundamento a ser protegido pelo direito normativo, a fim de garantir direito à vida com mínimas condições de saúde!
Nesse diapasão, merece registro passagem comentada pelo Ministro Peçanha Martins do Superior Tribunal de Justiça, ao defender a possibilidade de extensão do benefício com proventos integrais a servidor público que sofre de um mal de idêntica gravidade àqueles mencionados no rol do § 1º do 186, da Lei 8.112/90, citando o Ministro José Delgado:
"Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante o preceito maior insculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde, à vida e à dignidade humana e, levando-se em conta o caráter social do Fundo que é, justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares." (Resp. 942.530-RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Dje 29.03.2010)
DA ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL DA LEI:
Afora a busca do tratamento isonômico entre iguais (segurados inválidos), tem-se ainda a possibilidade da interpretação sob o argumento da analogia ou o argumento a contrário. Sob a ótica desta interpretação, ficamos limitados à hipótese da proteção complementar prescrita expressamente pela lei, ou seja, na situação de aposentadoria por invalidez. Já pelo argumento da analogia, estende-se a interpretação para casos similares ou que possuam idêntica proteção, como a situação de invalidez posterior à aposentadoria, com incontroversa comprovação da necessidade de auxílio permanente de terceiro, como no caso em tela.
Portanto, no plano lógico-formal, esses dois argumentos, que conduzem a resultados completamente diferentes, têm a mesma legitimidade. Não se trata de mera escolha ao gosto e sabor do intérprete, mas verificação combinada com o fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, mormente por versar de direito social (previdenciário) imanente à concretização do preceito maior da dignidade da pessoa humana.
E nesse sentindo é o ensinamento de KARL ENGISH ao estudar o pensamento jurídico, a partir de uma visão sistêmica e aplicação prática:
"Verificamos que a escolha entre o argumento da analogia e ao argumento a contrário não pode de fato fazer-se no plano da pura lógica. A lógica tem que combinar-se com a teleológica. Quer isto dizer: o processo formal de concludência, que, é claro, tem de ser logicamente correto, praticamente só funciona em ligação com determinados conhecimentos materiais que têm de ser adquiridos através duma metódica especificamente jurídica. Podemos mesmo avançar mais um passo e afirmar: o argumento jurídico da analogia nãos e nutre apenas da sua segurança lógica e da sua aplicabilidade jurídico-prática baseada na 'semelhança jurídica', mas mergulha as suas raízes ainda mais profundamente no chão do Direito ao pressupor que, para aplicação deste, os preceitos legais e consuetudinários podem e devem ser frutuosos não só direta como ainda indiretamente. Os juízos de valor gerais da lei e do Direito consuetudinário devem regular e dominar não só os casos a que imediatamente respeitam mas também aqueles que apresentam uma configuração semelhante." (Introdução ao Pensamento Jurídico. 6ª edição. Fundação Calouste Gulbenkian/Lisboa, 1983, pp. 292/3 - grifei).
Mesmo assim não é muito fácil determinar, em cada caso concreto, a justa relação entre o argumento de analogia e da interpretação mais literal (a contrário), até porque também existe uma linha fronteiriça entre interpretação e analogia.
Se a interpretação assenta-se na regra de que ela encontra o seu limite onde o sentido possível das palavras já não dá cobertura a uma decisão jurídica (HECK: "O limite das hipótese de interpretação é o 'sentido possível da letra'"), é neste ponto que começa a indagação de um argumento de analogia. Por isso que K. ENGISH defende que "de um modo geral podemos dizer: a analogia insere-se por detrás da interpretação, por detrás mesmo da interpretação extensiva" (Ob. Cit., p. 294)
Por isso que, mesmo entendendo que uma interpretação extensiva da regra legal solvesse a questão sub judice, acrescento o fundamento da aplicação analógica dos preceitos jurídicos, a fim de não deixar dúvidas sobre a aplicabilidade da proteção assistencial invocada pelo autor.
Dessa forma, utilizando uma analogia teleológica, pode-se descobrir o pensamento fundamental da vontade do legislador ou, melhor ainda, a finalidade objetiva da norma, que pelo seu significado tem os fins inerentes ao preceito da proteção da vida do cidadão (no caso, do aposentado), fundada na apreensão do seu respectivo sentido. Com isso, tanto se pode, pela analogia da lei, partir de uma regra isolada e dela retirar um pensamento fundamental aplicável a casos semelhantes, como pela analogia do Direito, que surge da pluralidade de normas jurídicas, desenvolver princípios mais gerais e aplicar a casos que não cabem em nenhuma norma jurídica.
Em qualquer das analogias interpretativas, seja da regra pontual (art. 45 da Lei de Benefícios), ou do direito protegido (vida do segurado pela assistência complementar de terceiro), obtêm-se elementos sólidos de extensão da norma para o aposentado que se torna inválido posteriormente, diante da sua finalidade de caráter social e proteção à vida.
Corrobora tudo isso o entendimento da interpretação mais favorável da norma, em especial quando se lida com a efetivação de direitos sociais, como no caso, os de natureza previdenciária, ainda mais com coloração assistencial. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, também tem afirmado a interpretação teleológica e finalística da norma, mesmo que dispondo sobre temas diversos:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. CARDIOPATIA GRAVE. ISENÇÃO. TERMO INICIAL: DATA DO DIAGNÓSTICO DA PATOLOGIA. DECRETO REGULAMENTADOR (DECRETO Nº 3.000/99, ART. 39, § 5º) QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DA LEI (LEI 9.250/95, ART. 30). INTERPRETAÇÃO.
(...)
6. A interpretação finalística da norma conduz ao convencimento de que a instituição da isenção de imposto de renda sobre proventos de aposentadoria em decorrência do acometimento de doença grave foi planejada com o intuito de desonerar quem se encontra em condição de desvantagem pelo aumento dos encargos financeiros relativos ao tratamento da enfermidade que, em casos tais (previstos no art. 6º, da Lei 7.713/88) é altamente dispendioso.
(...)
(STJ, Primeira Turma, Resp 812799 - 2006/0017416-6, Rel. Ministro José Delgado, j. 12/06/2006)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR
URBANO. ARTIGOS 25, 48 E 142 DA LEI 8.213/91. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. ARTIGO 102, § 1º DA LEI 8.213/91. IMPLEMENTAÇÃO SIMULTÂNEA. PRESCINDIBILIDADE. VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. IDADE MÍNIMA E RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS. PRECEDENTES.
ARTIGO 24, PARÁGRAFO ÚNICO. NÃO APLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(...)
VII - Ademais, cumpre relembrar que o caráter social da norma previdenciária requer interpretação finalística, ou seja, em conformidade com os seus objetivos.
(...)
(STJ, Quinta Turma, Resp 773371 - 2005/0134063-5, Rel. Ministro Gilson Dipp, j. 24/10/2005)
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal: "A interpretação teleológica ao dispositivo supramencionado revela que a intenção do legislador foi o de punir aqueles que buscam furtar-se ao cumprimento da pena alternativa" (STF, Primeira Turma, HC 95370, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j. 31/03/2009).
DO CARÁTER ASSISTENCIAL DO COMPLEMENTO AO BENEFÍCIO:
Se não bastasse essa compreensão, ainda poderia ser agregado que o acréscimo de 25% ao benefício previdenciário possui natureza assistencial, tanto que o próprio dispositivo legal remete à expressão "da assistência permanente de outra pessoa", que combinado com o princípio da "universalidade de atendimento significa, por seu turno, a entrega das ações, prestações e serviços de seguridade social a todos os que necessitem, tanto em termos de previdência social - observado o princípio contributo - como no caso da saúde e da assistência social." (Castro; Lazzari, 2010, p. 114 - g. n.).
Quanto à fonte de custeio do acréscimo de assistência complementar e da possibilidade ora sustentada, de aplicação extensiva ao art. 45 da Lei de Benefícios, a lei não faz menção a nenhum lastro contributivo específico, provavelmente pela sua natureza assistencial, que garante a prestação pelo Estado, independentemente de contribuição à seguridade social (art. 203, CF). Oportuna nesse aspecto, o registro anotado no trabalho acadêmico de Maria Eugênia Bento de Melo, produzido junto à Universidade do Sul de Santa Catarina:
"Assim, a aplicação do acréscimo de 25% da aposentadoria por invalidez não pode ser interpretada de forma isolada, vez que a fonte de custeio desse percentual é a mesma para todas as espécies de aposentadoria do RGPS. Neste norte, a medida plausível a se adotada seria a aplicação extensiva. Isto porque, se se entender que não há fonte de custeio para a extensão às demais espécies de aposentadoria, da mesma forma, dever-se-ia entender que não há fonte de custeio para a própria extensão da aposentadoria por invalidez. E assim seria porque, em momento algum a legislação aponta a fonte de custeio para o acréscimo dos aposentados por invalidez". (A Possibilidade de Extensão do Acréscimo de 25% Previsto no Artigo 45 da Lei nº 8.213/91 aos demais Benefícios de Aposentadorias do Regime Geral da Previdência Social: UNISUL, Tubarão/SC, 2010 - sublinhei).
No mesmo diapasão aponta outro estudo desenvolvido em especialização de Direito Previdenciário:
"Destarte, uma vez evidenciado que o artigo 45 da Lei 8.213/91 tem natureza puramente assistencial, a aplicação deste dispositivo exclusivamente aos aposentados por invalidez, viola não só os princípios da isonomia e o da dignidade da pessoa humana, como também os princípios que regem a assistência social no Brasil, quais sejam, supremacia do atendimento das necessidades sociais, universalização dos direitos sociais, respeito à dignidade do cidadão e igualdade de direitos no acesso ao atendimento." (Maurício Pallotta Rodrigues. "Da Natureza Assistencial do Acréscimo de 25% previsto no Artigo 45 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").
Com isso, também fica afastada a eventual alegação de conflito com o § 5º do art. 195 da Lei nº 8.213/91 da CF: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total". Se não existe fonte específica para o principal - adicional de 25% aos aposentados por invalidez - nem para as demais hipóteses especiais a serem estendidas, incidirá tal exigência. E, como já dito, a falta de previsão específica de custeio decorre do seu caráter assistencial.
Diante desse enfoque, também entendo que independente da modalidade em que se tenha aposentado o segurado, uma vez comprovada a condição de inválido e a real necessidade permanente de assistência de outra pessoa, o segurado terá direito ao acréscimo previsto no art. 45 da Lei de Benefícios. Trata-se, como assinalado no tópico anterior, da busca da melhor interpretação da norma pela sua finalidade protetiva e com efeito prospectivo, objetivando conferir maior vigência aos princípios que regem a seguridade e assistência social.
Portanto, afora a busca da melhor efetividade ao direito protegido, em que caberá ao julgador solucionar a causa atento aos fins da norma aplicável ao caso concreto, incide adicionalmente o aspecto assistencial ao complemento do benefício de aposentadoria, redobrando a necessidade de flexibilização da regra, com norte na proteção à saúde e à vida do segurado.
DO DESCOMPASSO DA NORMA COM A REALIDADE:
É normal a lógica de a produção legislativa suceder às tendências e necessidades da sociedade. Por isso que as normas legais disciplinam as relações da comunidade a partir do diagnóstico pretérito e, mesmo devendo ser atualizadas com a evolução histórica, decorrente das mutações econômicas, sociais e políticas, de regra, não acompanham as mutações da vida em sociedade.
A disciplina previdenciária em apreço tem seu mérito ao agregar um plus remuneratório ao aposentado por invalidez que, por decorrência da gravidade da sua doença ou deficiência física, necessita do auxílio permanente de terceiro. Sem discutir a suficiência do acréscimo financeiro na aposentadoria, pelo menos propicia a contratação de terceiro ou compensação de disponibilização de familiar que abdica do seu trabalho (total ou parcial) para auxiliar o segurado inválido.
Entretanto, com o passar do tempo, apresentam-se situações novas que merecem idêntica proteção, como o caso de invalidez posterior à aposentadoria obtida por idade ou tempo de contribuição. Daí a necessidade de atualizar a norma previdenciária, a fim de conferir maior efetividade ao direito protegido, no caso, a vida pela gravidade da doença: invalidez.
Atento a esse descompasso, o atuante Senador Paulo Paim, com destaque no tema previdenciário pela sua permanente luta na defesa dos aposentados e pensionistas, já apresentou projeto de lei - PL nº 493/2011 - alterando o art. 45 da Lei de Benefícios, já remetido à Câmara dos Deputados (PL nº 4.282/2012). Vejamos a proposta da nova disciplina legislativa:
"Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez, por idade, por tempo de serviço e da aposentadoria especial do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa, por razões decorrentes de doença ou deficiência física, será acrescido de vinte e cinco por cento."
Assim, enquanto a atualização legislativa está a caminho, cabe a verificação da possibilidade de extensão do benefício, a partir da prova inconteste de cada caso concreto. E nesse ponto, se não contemplado o direito na via administrativa e judicializada a questão, cumpre papel de relevante sensibilidade social ao julgador, no sentido de melhor aproximar a norma da realidade social.
Com isso, antecipa-se o operador do direito à evolução legislativa, pautado pelo atendimento dos requisitos de fato e adotando princípios gerais de direito, como a analogia e a isonomia, antes sustentadas. Mais ainda, muitas vezes a jurisprudência contribui decisivamente para apressar o legislador no aperfeiçoamento do sistema normativo previdenciário.
Mesmo já suficientes as razões para o deferimento do pleito, esse registro constitui mais uma demonstração da necessidade de conferir interpretação mais favorável da lei para melhor solver o caso concreto, em especial quando a prova é induvidosa e estamos diante da concretização de direitos sociais, como os de natureza previdenciária e assistencial.
DA APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA:
Além da utilização dos princípios estruturantes dos direitos sociais já incorporados à fundamentação dessa decisão, a não atualização da legislação ordinária pode ser resolvida, de forma complementar, com a aplicação das normas internacionais sobre os direitos das pessoas com deficiência.
A Constituição da República, pelo art. 5º, §§ 1º e 2º, atribui status diferenciado no plano do direito interno aos Direitos Fundamentais decorrentes de tratados internacionais, mediante sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro e exigibilidade imediata e direta no campo do ordenamento jurídico nacional, na linha sustentada por Flávia Piovesan:
"A Constituição de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil é parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Isto é, os direitos constantes nos tratados internacionais integram e complementam o catálogo de direitos constitucionalmente previsto, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Tal interpretação é consonante com o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, pelo qual, no dizer de Jorge Miranda, a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê."
(A Constituição brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. In: TEMAS de Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 58. )
Afora esse tratamento especial do constituinte de 1988 aos direitos e garantias individuais, a Emenda Constitucional nº 45/2004, ao inserir o § 3º no art. 5º da Carta Magna, alçou equivalência de emenda constitucional aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.
Ao mesmo tempo, o Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, acolhida formalmente no ordenamento jurídico nacional pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, que afirma que seu conteúdo, incluído o Protocolo Facultativo, "serão executados e cumpridos tão inteiramente como neles se contém" (art. 1º). Antes disso, o Governo brasileiro depositou instrumento de ratificação junto à Organização das Nações Unidas, em 1º de agosto de 2008, após aprovação do Congresso Nacional do Decreto Legislativo nº 186/08 (DOU DE 10/07/2008), observando o novo rito de maioria qualificada e votação em dois turnos, previsto no § 3º do art. 5º da Constituição Federal.
Com esses atos de efetivo exercício da soberania nacional, o Brasil reconhece que toda a pessoa faz jus a todos os direitos e liberdades estabelecidos na referida Convenção, "reafirmando a universalidade, a indivisibilidade e a inter-relação de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como a necessidade de garantir que todas as pessoas com deficiência os exerçam plenamente, sem discriminação" (Preâmbulo, letra "c").
Em diversas previsões dessa Convenção, reiteram-se os comandos tradicionais da histórica Declaração Universal dos Direitos Humanos, com a particularidade de promover a igualdade, a partir do reconhecimento "que a discriminação contra qualquer pessoa, por motivo de deficiência, configura violação da dignidade e do valor inerentes ao ser humano" (Preâmbulo, letra "h").
Os fundamentos prosseguem na afirmação da igualdade, incorporando "que a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem o direito de receber a proteção da sociedade e do Estado e de que as pessoas com deficiência e seus familiares devem receber a proteção e a assistência necessárias para tornar as famílias capazes de contribuir para o exercício pleno e eqüitativo dos direitos das pessoas com deficiência" (Preâmbulo, letra "x" - grifei).
Dentro do propósito (artigo 1) da Convenção, é destacada a necessidade de "promover, proteger e assegurar o exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência", sempre em respeito a dignidade humana.
E existe maior necessidade de dignidade humana que receber o apoio para enfrentar os encargos extras da invalidez? Nesse ponto, cabe anotar que o estado de invalidez atribui condição de pessoa deficiente, o que no caso em tela, é incontroversa pela prova presente nos autos.
A concretização dos direitos humanos e fundamentais da pessoa deficiente deve contemplar os diferentes aspectos, como de ordem econômica, social e cultural, a fim de que determinada deficiência - como a limitação para atos da vida civil decorrente da invalidez - não constitua discriminação contra essas pessoas. E como se deve dar a efetiva proteção legal contra a discriminação por qualquer motivo?
No caso em apreço a discriminação é constada na regra normativa (art. 45 da LBPS) que não contempla o direito de assistência adicional ao segurado somente porque a invalidez foi posterior à aposentadoria.
A solução para esse vácuo legal está na aplicação de diversos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência, quando: i) confere proteção da integridade física e mental da pessoa deficiente para ter igualdade de condições com os demais (art. 17); ii) assegura acesso a serviços de saúde, incluindo serviços de reabilitação ( art. 25 ); iii) prevê a inclusão na comunidade e em todas os aspectos da vida social (art. 26, b), que pode ser concretizada pelo auxílio de terceiros ao inválido.
Mais que essas previsões gerais e principiológicas, já suficientes a extensão do direito em debate, a Convenção, no seu artigo 28, ao dispor sobre o padrão de vida e proteção social adequados, reporta o dever de assegurar as pessoas com deficiência e suas famílias, particularmente mulheres, crianças e idosos, "à assistência do Estado em relação a seus gastos ocasionados pela deficiência, inclusive treinamento adequado, aconselhamento, ajuda financeira e cuidados de repouso" (letra "c"). E, prosseguindo, no plano da seguridade social, os Estados Partes da Convenção devem "assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria" (letra "e") - grifei.
Claro que a defesa da transposição dos preceitos e disposições convencionais de origem internacional ao plano interno e concreto das relações interpessoais decorre de sua eficácia legal pela constitucionalização das normas de direitos humanos. Contudo, sou ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mormente quando subscrita pelo Estado e incorporadas depois da EC nº 45/2004.
No caso brasileiro, as proteções à pessoa deficiente e idosa não enfrentam contraposição no ordenamento constitucional brasileiro, mas sim complementação, como se observam dos arts.: i) 23, II e 24, XIV - competência legislativa comum e concorrente dos entes federados em cuidar da saúde e assistência da proteção e garantias das pessoas portadoras de deficiência; ii) 203, IV e V - dever do Estado prestar assistência social à pessoas portadoras de deficiência, para promoção de sua integração à vida comunitária e garantia de renda básica; e, especialmente, iv) § 1º do art. 201, que permite a adoção de critérios diferenciados na concessão de aposentadoria para segurados portadores de deficiência.
Afora a omissão legislativa na regulamentação desses preceitos constitucionais, verifica-se a restrição da legislação ordinária em debate - art. 45 da LBPS, ao prever o adicional ao valor da remuneração apenas ao aposentado por invalidez. Mas nesse ponto, a supremacia dos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados, conforme já registrado, remetem a aplicação da norma mais benéfica ao ser humano, seja ela interna ou internacional (MELLO, Celso A. O parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 27).
Em síntese, a proteção às pessoas com deficiência, como no caso de invalidez, agravada pela velhice e necessidade de apoio permanente de outra pessoa, deve ser efetivada com a aplicação dos direitos à saúde, combate à discriminação e respeito à dignidade, previstos e acolhidos na Convenção Internacional pelo Brasil, em complemento às disposições antes referidas, que atendem os objetivos fundamentais da Carta Federal de erradicar as desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação (art. 3º, incisos III e IV, CF).
Por tanto, filio-me ao entendimento segundo o qual os tratados de direitos humanos - como a Convenção dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência - possuem estatura constitucional, ainda mais quando submetidos ao procedimento estabelecido pela EC nº 45/2004, tendo em vista que esta percepção melhor se coaduna com as concepções contemporâneas na ordem internacional. Considerando que equivalem às emendas constitucionais, são, em matérias de direitos humanos, cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV, CF).
Nessa perspectiva, os conflitos ocasionados entre tratado e a Constituição devem ser solucionados pela aplicação da norma mais favorável à vítima da violação do direito humano, titular do direito, como tarefa hermenêutica de incumbência do julgador. Exemplo disso são as decisões das cortes internacionais pela prevalência da maior proteção aos direitos humanos, decidindo, inclusive, que um Estado tenha que adequar as suas normas constitucionais e legais aos valores consagrados na Convenção Americana, como foi ocaso "La Última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros Vs. Chile).
Portanto, esse derradeiro fundamento, mesmo que aparentemente dispensável por toda a fundamentação até aqui despendida, faz-se para demonstrar a grandeza e necessidade de afirmar a igualdade e isonomia no tratamento da assistência permanente de outra pessoa, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, quando acometido de invalidez, mesmo que posterior à aposentação, em nome da proteção à vida e saúde do segurado, que a própria norma deve proteger e, por consequência, estender sua aplicação concreta."
Recentemente, a 1ª Seção do STJ, quando do julgamento do REsp 1.648.305/RS, na sistemática de recursos repetitivos, assentou que, comprovada a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25%, previsto no artigo 45 da Lei 8.213/1991, a todas as modalidades de aposentadoria. In verbis:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. "AUXÍLIO-ACOMPANHANTE". ADICIONAL DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) PREVISTO NO ART. 45 DA LEI N. 8.213/91. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE TERCEIRO. COMPROVAÇÃO. EXTENSÃO A OUTRAS ESPÉCIES DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA ISONOMIA. GARANTIA DOS DIREITOS SOCIAIS. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA (NOVA IORQUE, 2007). INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL DE ACORDO COM PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. FATO GERADOR. BENEFÍCIO DE CARÁTER ASSISTENCIAL, PERSONALÍSSIMO E INTRANSFERÍVEL.
DESNECESSIDADE DE PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RECURSO ESPECIAL DO INSS IMPROVIDO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - Cinge-se a controvérsia à possibilidade de extensão do "auxílio-acompanhante", previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91 aos segurados aposentados por invalidez, às demais espécies de aposentadoria do Regime Geral da Previdência Social - RGPS. III - O "auxílio-acompanhante" consiste no pagamento do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício ao segurado aposentado por invalidez, que necessite de assistência permanente de terceiro para a realização de suas atividades e cuidados habituais, no intuito de diminuir o risco social consubstanciado no indispensável amparo ao segurado, podendo, inclusive, sobrepujar o teto de pagamento dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
IV - Tal benefício possui caráter assistencial porquanto: a) o fato gerador é a necessidade de assistência permanente de outra pessoa a qual pode estar presente no momento do requerimento administrativo da aposentadoria por invalidez ou ser-lhe superveniente; b) sua concessão pode ter ou não relação com a moléstia que deu causa à concessão do benefício originário; e c) o pagamento do adicional cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporado ao valor da pensão por morte, circunstância própria dos benefícios assistenciais que, pela ausência de contribuição, são personalíssimos e, portanto, intransferíveis aos dependentes.
V - A pretensão em análise encontra respaldo nos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como na garantia dos direitos sociais, contemplados, respectivamente, nos arts. 1º, III, 5º, caput, e 6º, da Constituição da República.
VI - O Estado brasileiro é signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência de Nova Iorque, de 2007, admitida com status de emenda constitucional, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição da República. Promulgada pelo Decreto n. 6.949/09, a Convenção, em seu art. 1º, ostenta o propósito de "(...) promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente", garantindo, ainda, em seus arts. 5º e 28, tratamento isonômico e proteção da pessoa com deficiência, inclusive na seara previdenciária.
VII - A 1ª Seção desta Corte, em mais de uma oportunidade, prestigiou os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia com vista a iluminar e desvendar a adequada interpretação de dispositivos legais (REsp n. 1.355.052/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 05.11.2015 e do REsp n. 1.411.258/RS, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.02.2018, ambos submetidos ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973).
VIII - A aplicação do benefício às demais modalidades de aposentadoria independe da prévia indicação da fonte de custeio porquanto o "auxílio-acompanhante" não consta no rol do art. 18 da Lei n. 8.213/91, o qual elenca os benefícios e serviços devidos aos segurados do Regime Geral de Previdência Social e seus dependentes.
IX - Diante de tal quadro, impõe-se a extensão do "auxílio- acompanhante" a todos os aposentados que, inválidos, comprovem a necessidade de ajuda permanente de outra pessoa, independentemente do fato gerador da aposentadoria. X - Tese jurídica firmada: "Comprovadas a invalidez e a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91, a todos os aposentados pelo RGPS, independentemente da modalidade de aposentadoria." XI - Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ). XII - Recurso Especial do INSS improvido.
(REsp 1648305/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 26/09/2018)
Caso concreto.
O autor, atualmente com 86 anos, percebe aposentadoria por idade, é portador de hipertensão arterial e arritmia cardíaca crônica (fls. 17/18 e 21), tendo, no ano de 2013, sido submetido à cirurgia para amputação transtibial direita (fl. 19).
De acordo com o estudo social realizado (fls. 100/105), verifica-se que o autor necessita do auxílio de terceiros para toda e qualquer atividade habitual diária.
Desse modo, julgo procedente o pedido para condenar o INSS ao pagamento do acréscimo de 25% a contar da data do requerimento administrativo (24/04/2014).
Correção monetária e juros de mora.
O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, ao examinar o RE 870947, definindo a incidência dos juros moratórios da seguinte forma:
"O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09."
Após o julgamento do RE 870947, o STJ, no julgamento do REsp 1.495.146, submetido à sistemática de recursos repetitivos, definiu que o índice de correção monetária é o INPC, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Honorários advocatícios.
Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data do acórdão, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
Custas processuais.
O INSS, quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97).
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.
Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9479238v4 e, se solicitado, do código CRC B6EF820. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Lazzari |
| Data e Hora: | 13/12/2018 17:36 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017056-48.2015.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 03000823520148240256
RELATOR | : | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr Waldir Alves |
APELANTE | : | PEDRO DAL CARO |
ADVOGADO | : | Juliana de Oliveira |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2018, na seqüência 24, disponibilizada no DE de 23/11/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal CELSO KIPPER |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
| Documento eletrônico assinado por Ana Carolina Gamba Bernardes, Secretária, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9483900v1 e, se solicitado, do código CRC FFC520B0. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ana Carolina Gamba Bernardes |
| Data e Hora: | 13/12/2018 13:54 |