EMENTA: APOSENTADORIA POR IDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 45 DA LEI 8. 213/91. ACRÉSCIMO DE 25%. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. LACUNA LEGISLATIVA. INTER...

3. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Nelli Becker Rabuske representada por seu esposo Albino Rabuske, contra o INSS, visando o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor de seu benefício previdenciário de aposentadoria por idade rural, a contar da data do requerimento administrativo (01-07-2014 - fl. 17).

A sentença (fls. 45/47, verso) julgou improcedente o pedido, com fulcro no art. 269, I, do CPC, e condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas do processo, além de honorários aos procuradores da parte ré, estes fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), suspendendo a exigibilidade de tais verbas de sucumbência, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.

Nas razões de apelação (fls. 49/56) a parte autora sustenta, em síntese, que faz jus ao adicional de 25%, tendo em vista que foi acometida por doenças supervenientes (Doença de Alzheimer, Cardiopatia Isquêmica e Depressão), que a incapacitam para as atividades diárias, necessitando de assistência permanente de terceira pessoa. Alega, outrossim, que o legislador ao restringir o adicional de 25% aos beneficiários de aposentadoria por invalidez, criou uma norma que vai de encontro a uma série de preceitos basilares que norteiam o ordenamento jurídico brasileiro, bem como que o seu benefício possui viés contributivo, previdenciário, e não assistencialista. Prossegue asseverando que a negativa de concessão do adicional a determinados segurados fere o Princípio da Isonomia e da dignidade da pessoa humana, pois tratam cidadãos que apresentam o mesmo quadro clínico de maneira diversa, e que a sentença está em desacordo com o entendimento pacificado pela TNU. Requer, afinal, o provimento do recurso, para reforma da sentença.

O INSS ofereceu contrarrazões às fls. 57/63.

Por força do apelo da parte autora, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Sobre a possibilidade de concessão do acréscimo de 25%, a Lei n. 8.213/91 assim dispõe:

Da leitura do citado dispositivo legal depreende-se que somente é cabível o recebimento do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) pelos segurados titulares de aposentadoria por invalidez que necessitem de assistência permanente de outra pessoa.

Cabe aqui ressaltar que vinha reconhecendo a possibilidade jurídica do acréscimo de 25% no caso de benefícios não vinculados à incapacidade do segurado, quando demonstrado que este dependia do auxílio permanente de terceira pessoa, como condição para sua adequada subsistência.

Entretanto, com o julgamento dos Embargos Infringentes n. 5022066-57.2012.404.7100/RS, Relator Des. Federal Celso Kipper, proferido em 03-11-2014, a Terceira Seção desta Corte firmou entendimento contrário, no sentido de que não é possível se estender a aplicação do acréscimo de 25% sobre o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa - disposto no artigo 45 da Lei n. 8.213/91 - a outras espécies de benefícios, por ausência de previsão legislativa, a saber:

No mesmo sentido, outros precedentes da Terceira Seção já apontavam para a improcedência de pedidos desse jaez, sendo agora ratificados:

Assim, diante da uniformização do tema pela Seção competente, curvo-me ao respectivo entendimento.

No caso em tela, como a parte autora é titular de aposentadoria por idade rural (fl. 31), não faz jus ao acréscimo de 25% sobre o seu benefício, razão pela qual deve ser negado provimento ao recurso.

A sentença resta mantida integralmente.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.

Peço vênia para divergir do entendimento da e. Relatora.

A controvérsia restringe-se à possibilidade de concessão do acréscimo de 25%, previsto no art. 45, caput, da Lei de Benefícios, no benefício de aposentadoria rural por idade percebida pela parte autora.

O art. 45 da Lei 8.213/91 estatui:

Discute-se se há ofensa à igualdade na ausência de previsão do acréscimo monetário a benefício decorrente de aposentadoria por idade. O princípio da igualdade impõe que se dê idêntico tratamento a indivíduos e situações semelhantes, exigindo um ônus de justificação para a imposição de tratamento diferenciado. Todo juízo de igualdade implica a eleição de um aspecto da realidade comparada. A norma jurídica deve, de modo justo, eleger qual o aspecto da realidade justifica tratamento igual e qual outro pode, eventualmente, justificar tratamento desigual. Assim, por exemplo, homens e mulheres merecem tratamento igual quanto à não-discriminação na remuneração pelo exercício de mesma atividade (aqui a desigualdade fática parcial - sexo - não justifica tratamento diferenciado), e merecem tratamento desigual quanto à licença-gestante (agora, a desigualdade fática justifica o tratamento desigual).

Na hipótese sub judice, apresenta-se situação onde há igualdade quanto (a) à condição de segurado aposentado da Previdência Social e (b) à condição de invalidez e a necessidade de auxílio de terceiros.

Nos contornos em que discutida a matéria, a desigualdade parcial encontrada na legislação, que enseja valor de benefício diverso, é a origem do benefício de aposentadoria. Aqueles aposentados por invalidez percebem adicional; os demais, não. Qual a razão do tratamento diferenciado? Tal discrimen tem fundamento racional que justifique a disparidade? Tal diferenciação está conforme o sistema jurídico vigente? No debate jurisprudencial, invoca-se que a aposentadoria por invalidez é, via de regra, imprevisível; aduz-se, ademais, que pode haver diferença de renda (na aposentadoria por invalidez, ela será de 100%, ao passo que nas demais pode haver variações). Como já foi dito, ausentes razões que justifiquem o tratamento diferenciado, é obrigatório igual tratamento. Essa a síntese do mandamento normativo da igualdade. Privilegiar determinada prestação a pessoa em condição de invalidez em virtude da espécie de benefício outorgado na proteção previdenciária é, s.m.j., desarrazoado.

O motivo que justifica a proteção securitária como um todo é o risco social, fundamento de todo sistema de seguridade social. Os benefícios, previdenciários e assistenciais, informam-se, em sua gênese constitucional, configuração legislativa e concretização administrativa, pela mesma razão.

Se o sistema jurídico considera a necessidade decorrente da invalidez como pressuposto de benefício, daí extraindo regimes jurídicos e os respectivos direitos subjetivos (acréscimo de 25% para quem necessita auxílio de terceiros), não pode desconsiderar tal elemento pelo mero fato de tratar-se de outra espécie de benefício; isto porque o discrimen não é o tipo de benefício, mas a invalidez, sob pena de atuação em desconformidade com a finalidade constitucional de toda a seguridade social e, com a razão de ser dos benefícios, sejam eles quais forem.

A propósito, assim consta da fundamentação da Rcl 4.374/PE, em que o STF alterou a interpretação da anterior ADI, em que afirmada a constitucionalidade do requisito econômico de 1/4 do salário mínimo per capita para a concessão de BPC, "...o legislador deve tratar a matéria de forma sistemática. Isso significa dizer que todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem compor um sistema consistente e coerente. Como isso, podem-se evitar incongruências na concessão de benefícios, cuja consequência mais óbvia é o tratamento anti-isonômico entre os diversos beneficiários das políticas governamentais de assistência social." Saliente-se: "todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem compor um sistema consistente e coerente."

Diante desse quadro normativo evidente a lacuna legislativa, a ensejar o uso da analogia como técnica calcada numa interpretação finalística e sistemática do direito da seguridade social, afastando exclusão, discriminação ou tratamento privilegiado no âmbito do sistema legal securitário.

Tomando como premissas (a) o fundamento constitucional da seguridade social, suas finalidades e princípios, (b) o princípio da igualdade e a proibição de discriminação entre segurados aposentados que experimentam invalidez e necessitam de cuidados de terceiros, (c) o sistema jurídico previdenciário infraconstitucional e (d) a relevância por ele atribuída ao fenômeno da invalidez como risco social protegido, conclui-se que se trata de lacuna legal, a ser suprida pela aplicação de igual direito ao caso concreto.

Exemplificam a solução por analogia os seguintes julgados:

Valendo-se da analogia em matéria securitária, exemplificativamente, decidiu o STJ:

Neste tribunal, também aplicando o critério da analogia e suprindo lacuna legal:

Na hipótese dos autos, deve, pois, ser reformada a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do acréscimo de 25% sobre a aposentadoria por idade rural (NB 41/025792511-2) percebida pela parte autora desde 05/09/ 1995 (fls. 31), nascida em 01/09/1940 (fls. 13), que, segundo consta da inicial, sofre do Mal de Alzheimer, Cardiopatia Isquêmica e depressão, patologias estas que a tornaram dependente de assistência integral e permanente de terceiros para desenvolver as atividades básicas da vida.

Em 01/07/2014, a autora requereu o mencionado adicional junto à autarquia previdenciária, que o indeferiu, ao argumento de que tal adicional é devido apenas ao beneficiário de aposentadoria por invalidez que necessite de atendimento permanente de terceira pessoa, conforme dispõe o art. 204, caput, da IN 45/2010 (fls. 17).

Com o intuito de demonstrar a efetiva necessidade de auxílio de terceiros para realização de atos da vida civil por parte da requerente, foi acostado aos autos atestado do médico Cardiologista e Clínico Médico Lauro R. Sebastiany (fls. 18), datado de 24/06/2014, de seguinte teor:

Consta dos autos, ainda, relação de 11 medicamentos de uso contínuo prescritos, em 19/06//2013, para a demandante (fls. 19/20).

Diante de tal documentação, resta, a meu sentir, evidenciada a necessidade de a autora de contar com o auxílio de terceiros para as atividades diárias, a despeito da ausência de laudo pericial judicial, particularmente em razão da Demência de Alzheimer diagnosticada, doença cujas características de manifestação tendem a se agravar com o passar do tempo, ainda que com uso de medicamentos. Ademais, o INSS, ao indeferir o benefício, não afastou, em qualquer momento, a condição de incapaz da demandante, limitando-se a sustentar que somente o segurado aposentado por invalidez que necessite de acompanhamento de terceiro faz jus ao referido acréscimo.

Diante do acima exposto, merece reforma a sentença, para conceder a autora o acréscimo de 25% no benefício de aposentadoria rural por idade que percebe, a contar da data do requerimento administrativo, ocorrido em 01/07/2014 (fls. 17).

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2016, na seqüência 190, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA NEGANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO, O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS DANDO-LHE PROVIMENTO, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JR. ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO NCPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 11/10/2016.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2016, na seqüência 31, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO. VENCIDAS A RELATORA E A DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.