APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009266-48.2013.404.7104/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | LORIS BORTOLANZA |
ADVOGADO | : | IVAN JOSÉ DAMETTO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. REQUISITOS: ETÁRIO E CARÊNCIA.
1. Para a concessão de aposentadoria por idade urbana devem ser preenchidos dois requisitos: a) idade mínima (65 anos para o homem e 60 anos para a mulher) e b) carência - recolhimento mínimo de contribuições (sessenta na vigência da CLPS/1984 ou no regime da LBPS, de acordo com a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/1991).
2. Para computar o tempo de serviço de assessoria técnica à Universidade de Passo Fundo, sem vínculo empregatício, o segurado, na condição de trabalhador autônomo, deve comprovar o efetivo desempenho de atividade laboral, bem como o recolhimento das contribuições previdenciárias, pelas quais é diretamente responsável, conforme prevê o artigo 30, II, da Lei nº 8.212/91.
3. Com o advento da Lei nº 8.647/93, os ocupantes de cargo em comissão passaram a ser segurados obrigatórios do regime geral. Hipótese em que o demandante, como ocupante de cargo em comissão, é segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, sendo irrelevante o fato de o órgão público eventualmente não ter repassado contribuições para o INSS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido em parte o Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, negar provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de abril de 2015.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7405503v4 e, se solicitado, do código CRC B9602BBC. | |
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| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 18/04/2015 13:04 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009266-48.2013.404.7104/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | LORIS BORTOLANZA |
ADVOGADO | : | IVAN JOSÉ DAMETTO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação em que a parte autora objetiva a concessão do benefício de aposentadoria por idade devida ao trabalhador urbano.
Sentenciando, o Juízo a quo assim decidiu:
Ante o exposto:
(a) quanto ao pedido de averbação do período de 02/01/2001 a 01/11/2004, reconheço a falta de interesse de agir e extingo a relação processual, no ponto, sem resolução do mérito, a teor do art. 267, inc. VI, do CPC;
(b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos veiculados na petição inicial, extinguindo a relação processual com resolução do mérito (CPC, art. 269, inciso I), nos seguintes termos:
(b.1) desacolho o pedido de averbação de tempo de serviço exercido em atividade urbana no período de 01/01/1993 a 30/08/1997, por falta de recolhimento de contribuições como trabalhador autônomo, nos termos da fundamentação;
(b.2) determino ao INSS a averbação junto ao RGPS do(s) seguinte(s) período(s) de atividade(s) urbana(s):
- de 01/08/1997 a 31/12/2000.
(b.2) desacolho o pedido de aposentadoria por idade.
(c) Considero as partes reciprocamente sucumbentes, na razão de 1/3 para o INSS e 2/3 para a parte autora. Assim, fixo honorários totais em 10% do valor atribuído à causa, sopesados os critérios dos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC, cabendo à parte autora 2/3 e ao INSS 1/3, quantias que se compensam na forma do art. 21 do CPC, de modo que cabe à parte autora o pagamento de 1/3 desse valor. A parte autora resta condenada ao pagamento de 2/3 das custas processuais, cabendo 1/3 restante ao INSS, o qual, porém, fica dispensado, dada a isenção legal prevista na Lei nº 9.289/96 (art. 4º, inciso I). A exigibilidade dos ônus sucumbenciais da parte autora resta suspensa em face da concessão da Justiça Gratuita (evento 5).
IV - Disposições finais
Ausente a condenação ao cumprimento de obrigação de pagar quantia certa, ainda que ilíquida, deixo de submeter esta sentença a reexame necessário (CPC, art. 475, §§ 1.º e 2.º; REsp 1.101.727/PR).
Irresignada, a parte autora apela postulando a averbação do tempo de serviço no período de 01/01/1993 a 30/08/1997, laborado junto à Universidade de Passo Fundo, sustentando que ficou comprovado o labor no período e o desconto das contribuições previdenciárias. Sustenta não ter culpa se o empregador ou equiparado deixou de recolher as contribuições previdenciárias ao INSS ou se deixou de informar de forma correta os recolhimentos. Requer a concessão da aposentadoria por idade. Por fim, pede que a verba honorária seja majorada para 10% sobre o valor da condenação e seja arcada totalmente pelo INSS com incidência sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão que reforme a sentença.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Do reexame necessário:
Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada, por isso, a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil.
Destaco que a controvérsia, devolvida no plano recursal, restringe-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade urbana no período de 01/01/1993 a 30/08/1997;
- ao reconhecimento do exercício de atividade urbana no período de 01/08/1997 a 31/12/2000.
- à consequente concessão de aposentadoria por idade urbana.
Considerações gerais sobre a aposentadoria por idade:
Rege-se, o benefício, pelo art. 48, caput, da Lei nº 8.213/1991:
Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)
Como visto, dois são os requisitos para a obtenção da aposentadoria por idade urbana: a) idade mínima (65 anos para o homem e 60 anos para a mulher) e b) carência.
A carência foi fixada pela Lei nº 8.213/1991 em 180 meses de contribuição (art. 25, II, da Lei Nº 8.213/91). Na revogada CLPS/1984, ela era de 60 contribuições (art. 32, caput dessa Consolidação). No que tange à carência, todavia, a Lei nº 8.213/1991 estabeleceu norma de transição, haja vista o aumento que se verificou no número de contribuições exigido (de 60 para 180). Também estabeleceu o artigo 142 do referido diploma que a carência deve levar em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício.
Não se pode perder de vista, outrossim, o que estabelece o § 1º do art. 102, da Lei n.º 8.213/91:
Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.
§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.
Interpretando os dispositivos acima transcritos à luz dos princípios da ampla proteção e da razoabilidade, e tendo em vista que a condição essencial para a concessão da aposentadoria por idade é o suporte contributivo correspondente, consubstanciado na carência implementada, a jurisprudência nacional caminhou no sentido de entender que é irrelevante a perda da condição de segurado para a concessão do referido benefício.
Desta forma, os requisitos necessários à obtenção do benefício (idade e carência) podem ser preenchidos separadamente. Referido entendimento está expresso no seguinte precedente da 3ª Seção do STJ:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR URBANO. ARTIGOS 25, 48 E 142 DA LEI 8.213/91. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. IMPLEMENTAÇÃO SIMULTÂNEA. PRESCINDIBILIDADE. VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. IDADE MÍNIMA E RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS. ARTIGO 102, § 1º DA LEI 8.213/91. PRECEDENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS.
I - A aposentadoria por idade, consoante os termos do artigo 48 da Lei 8.213/91, é devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta lei, completar 65 anos de idade, se homem, e 60, se mulher.
(...)III - O art. 142 da Lei 8.213/91, por sua vez, estabelece regra transitória de cumprimento do período de carência, restrito aos segurados urbanos inscritos na Previdência Social até 24 de julho de 1991, data da vigência da Lei, conforme tabela inserta no referido dispositivo.
IV - A perda da qualidade de segurado, após o atendimento aos requisitos da idade mínima e do recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, não impede a concessão da aposentadoria por idade. Precedentes.
V - Ademais, os requisitos exigidos pela legislação previdenciária não precisam ser preenchidos, simultaneamente, no caso de aposentadoria por idade. Precedentes. Interpretação do artigo 102, § 1º da Lei 8.213/91.
VI - Sobre o tema, cumpre relembrar que o caráter social da norma previdenciária requer interpretação finalística, ou seja, em conformidade com os seus objetivos.
VII - Embargos acolhidos, para prevalecer o entendimento desta Eg. 3ª Seção no sentindo de não se exigir a implementação simultânea dos requisitos para a aposentadoria por idade, sendo irrelevante o fato de o trabalhador ter perdido a qualidade de segurado.
(EREsp 551997/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2005, DJ 11/05/2005, p. 162)
Assim, fica evidente não importar a circunstância de a carência ter sido preenchida anteriormente à perda da qualidade de segurado e do implemento etário. O fator relevante é o somatório das contribuições, vertidas a qualquer tempo anteriormente à perda da qualidade de segurado, alcançar o mínimo exigido para a obtenção da carência, a qual se encontra atualmente delineada na tabela do art. 142 da Lei n.º 8.213/91 e no regime da CLPS/84, em seu art. 32. A questão é atuarial. O que se exige é que o benefício esteja lastreado em contribuições suficientes, de modo a ser minimamente suportado pelo Sistema Previdenciário. Implementado esse requisito, resta apenas atingir a idade mínima prevista em lei.
Por fim, deve ser salientado que não se aplicam obviamente as regras de transição estabelecidas no artigo 142 da Lei n.º 8.213/91 aos segurados inscritos na Previdência após 24 de julho de 1991. Para estes há necessidade de se observar o prazo de carência previsto no artigo 25, inciso II, do mesmo Diploma (180 meses).
Exame do tempo urbano no caso concreto:
No presente caso, observo que a parte autora preencheu o requisito etário, 65 (sessenta e cinco) anos, em 08/01/2011, porquanto nascida em 08/01/1946 (fl. 12). O requerimento administrativo foi efetuado em 12/12/2012 (evento1, PROCADM6, fl. 02).
Dessa forma, a parte autora deve comprovar o recolhimento de contribuições no período de 180 meses, desde que anteriores ao implemento do requisito etário. Caso o demandante não possua o número mínimo de contribuições na data do implemento do requisito etário, deve ser observada a exigência da tabela de transição do art. 142 da Lei nº 8.213/1991, de acordo com o ano em que implementadas todas as condições necessárias à obtenção do benefício.
Período de 01/01/1993 a 30/08/1997:
No período em apreço, o autor sustenta que prestava, sem vínculo empregatício, serviços de assessoria técnica à Universidade de Passo Fundo que, por sua vez, descontava mensalmente da sua remuneração o valor da contribuição previdenciária. O INSS não reconheceu tal período sob a alegação de que não constam os respectivos recolhimentos no sistema corporativo.
Para comprovar o tempo de trabalho urbano, no período, a parte autora trouxe aos autos cópia dos seguintes documentos:
- declaração, fornecida pela Universidade de Passo Fundo, constando que a Universidade descontou da remuneração do autor, CPF nº 023.759.580-04, contribuição previdenciária referente a rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício, no período de 01/1993 a 08/1997, recolhimentos de 02/1993 a 09/1997 (evento1, PROCADM6, fls. 11/13);
- declaração da Universidade de Passo Fundo, em atendimento à Carta de Exigência expedida pelo Instituto Nacional do Seguro Social ao segurado LORIS BORTOLANZA, CPF n. 023.759.580-04, solicitando apresentar declaração informando o número do NIT ou PIS para o qual foram vertidas as contribuições previdenciárias, de que no período correspondente aos anos de 1993 a 1997 a Fundação Universidade de Passo Fundo não emitia GFIP para Contribuintes Individuais e que o pagamento ao segurado era feito através de RPA (Recibo de Pagamento de Autônomo) usando o CPF como identificador (PROCADM6, evento 1, fl. 23);
- recibos de pagamento dos serviços prestados pelo autor à Universidade onde consta o valor bruto da remuneração, o desconto de IRPF, o desconto de INSS e o valor líquido recebido pelo autor nos meses de janeiro de 1993 a agosto de 1997(evento1, OUT7-8);
- comprovantes de rendimentos pagos e de retenção de imposto de renda na fonte, fornecidos pela Universidade, em que constam o total dos rendimentos pagos, a contribuição previdenciária recolhida e o imposto de renda retido na fonte nos anos calendários 1993 a 1997 (evento1, OUT9).
Embora conste da certidão da Universidade e tenha ficado demonstrado pela prova carreada aos autos que o autor teve descontado da sua remuneração contribuição previdenciária referente a rendimentos de trabalho, não houve o recolhimento das contribuições à Previdência Social, sendo que a iniciativa de fazê-lo cabia ao autor, uma vez que não mantinha vínculo empregatício, enquadrando-se na condição de trabalhador autônomo, conforme prescrevia o art. 30 da Lei nº 8.212/1991 na redação dada pela Lei nº 8.620/1993.
Relativamente ao período acima, adoto os argumentos da sentença proferida pelo juiz federal substituto Guilherme Gehlen Walcher, que examinou com precisão a matéria, pelo que, para evitar tautologia, peço licença para transcrever:
A Lei nº 8.212/91, com redação à época da prestação do trabalho, trazia o seguinte rol de segurados obrigatórios da Previdência Social:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: [...]
IV - como trabalhador autônomo:
a) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;
b) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não;
Assim, considerando que o autor não tinha vínculo empregatício com a Universidade de Passo Fundo, enquadrava-se na condição de trabalhador autônomo ('quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego'). O artigo 30 do mesmo diploma legal estabelecia que a arrecadação e o recolhimento das contribuições ou outras importâncias devidas à Seguridade Social pelos segurados trabalhador autônomo e equiparado, empresário e facultativo deveria ocorrer por iniciativa própria, no prazo legal. Veja-se:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 1993). [...]
II - os segurados trabalhador autônomo e equiparados, empresário e facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 1993).
Portanto, comprovado o exercício de atividade remunerada na condição de trabalhador autônomo, conforme documentação acima mencionada, cabia ao autor recolher, por sua própria iniciativa, as contribuições correlatas à prestação do labor.
Não desconheço que, por força do artigo 4.º da Medida Provisória n.º 83/2002, convertida na Lei n.º 10.666/03, a partir de abril de 2003 (art. 15) o contribuinte individual (que abarcou a antiga categoria do trabalhador autônomo), quando prestador de serviços a pessoas jurídicas, deixou de ser o responsável tributário pelo recolhimento da sua contribuição previdenciária. Tal responsabilidade, com a ressalva do art. 5.º, passou a ser da pessoa jurídica tomadora do serviço e o contribuinte individual passou a gozar da presunção absoluta de recolhimento, tal qual o segurado empregado e o trabalhador avulso, devendo a pessoa jurídica responder exclusivamente pelo pagamento, caso não tenha retido os valores ou não os repassados à União. Confira-se:
Art. 4o Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia. [...]
Art. 5o O contribuinte individual a que se refere o art. 4o é obrigado a complementar, diretamente, a contribuição até o valor mínimo mensal do salário-de-contribuição, quando as remunerações recebidas no mês, por serviços prestados a pessoas jurídicas, forem inferiores a este.
Contudo, tal disposição não se aplica ao caso dos autos, cujos fatos geradores ocorreram anteriormente a abril de 2003 (competências 01/1993 a 08/1997), já que a Lei n. 10.666/03 não produziu efeitos retroativos no tempo (art. 15).
Vistas tais premissas, a prova do desconto mensal realizado pela Universidade de Passo Fundo nos rendimentos do trabalho do autor, autônomo, a título de contribuição previdenciária, por si só não é suficiente para autorizar a averbação do período se não for comprovado que tais descontos geraram efetivo recolhimento ao INSS, pois, como visto, a obrigação de recolhimento, no caso, incumbia ao autor (trabalhador autônomo), e não à empregadora, segundo a legislação.
Saliento que, ainda que a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição tenha sido atribuída à empregadora por convenção, escrita ou oral, formal ou informal, estabelecida entre as partes, tal convenção não pode ser oposta à autarquia previdenciária para fins fiscais e previdenciários. É que o sujeito passivo da relação tributária, seja na condição de contribuinte ou de responsável, tem a sua obrigação decorrente de disposição expressa de lei, a teor do art. 121, parágrafo único, do CTN, in verbis:
Art. 121. [...]
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
E o responsável ou contribuinte não é aquele que simplesmente quer ostentar tal condição, mas aquele que a lei diz estar em tal condição. E, embora seja viável, no âmbito do direito privado, o estabelecimento de pactuações sobre transferência de responsabilidade pelo pagamento de tributos, salvo disposição de lei em contrário as convenções porventura entabuladas entre particulares, que procurem disciplinar a responsabilidade pelo pagamento de tributos de forma diversa daquela prevista em lei, não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Confira-se a redação do art. 123 do CTN:
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
Tais contratos, convenções e pactuações são válidos e eficazes entre as partes, mas jamais não podem ser invocados para afastarem ou diminuírem a responsabilidade do sujeito passivo escolhido pela lei perante o órgão público.
Também sob a ótica do direito civil a conclusão é a mesma. Com efeito, na assunção de dívida (cessão de débito), o Código Civil exige o consentimento expresso do credor (INSS):
Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.
Assim, no caso concreto, a responsabilidade pelo recolhimento da obrigação tributária era do autor, que, por sua conta e risco, livremente decidiu estabelecer com a tomadora de serviços (UPF) uma sistemática diversa daquela prevista em lei, de eficácia meramente inter partes, inoponível ao INSS. Logo, se a UPF descontou a contribuição, mas indevidamente não a recolheu ao INSS, os efeitos do não recolhimento podem e devem recair sobre o segurado.
Destarte, considerando que não há prova do recolhimento das contribuições, cuja responsabilidade incumbia ao autor e não à tomadora de serviços, o período de 01/01/1993 a 30/08/1997 não pode ser reconhecido como de tempo de serviço exercido como trabalhador autônomo. Saliento que eventuais prejuízos pela ausência de recolhimento devem ser resolvidos entre o autor e a empregadora.
Sinalo, por fim, que a improcedência da ação, quanto ao pedido ora examinado, não exclui a possibilidade de futura regularização dos respectivos recolhimentos, para fins de contagem do tempo de serviço.
Concluindo o tópico, não reconheço o período de 01/01/1993 a 30/08/1997 como tempo de serviço, uma vez que não há prova do recolhimento das contribuições previdenciárias, cuja incumbência era do autor, que deveria fazê-lo por iniciativa própria.
Período de 01/08/1997 a 31/12/2000:
No período acima mencionado, o autor alega que trabalhou junto à Prefeitura Municipal de Passo Fundo, exercendo cargo em comissão. O INSS não reconhece tal período, sob a alegação de que os recolhimentos previdenciários não constam no CNIS e tampouco nas fichas financeiras.
Para comprovar o tempo de trabalho urbano, no período, a parte autora trouxe aos autos cópia dos seguintes documentos:
- certidão nº 627/09, de 03/08/2009, da Prefeitura Municipal de Passo Fundo, constando que o autor prestou serviços ao Município no período de 01/08/1997 a 31/12/2000 e de 02/01/2001 a 01/11/2004, que foi nomeado para exercer o Cargo em Comissão de Assistente Técnico Superior, CC 6, 35 horas semanais, junto à Secretaria Municipal da Fazenda - SMF, a contar de 01 de agosto de 1997, conforme Portaria nº 2.500/97, que foi exonerado a contar de 31 de dezembro de 2000, conforme Portaria nº 4.077/00, que, após, foi nomeado para exercer o Cargo em Comissão de Assistente Técnico Superior, CC 6, carga horária de 35 horas semanais, junto à Secretaria Municipal da Fazenda - SMF, a contar de 02 de janeiro de 2001, conforme Portaria n. 105/01, e foi exonerado a contar de 01 de novembro de 2004, conforme Portaria nº 3.960/04. Além disso, consta a informação desconto previdenciário INSS; regime RGPS (evento1, PROCADM6, fl. 06);
- Portaria nº 2.500/97 nomeando o autor para exercer o Cargo em Comissão de Assistente Técnico Superior, CC 6, com carga horária de 35 horas semanais, junto à Secretaria Municipal da Fazenda - SMF, a contar de 01 de agosto de 1997 (evento1, PROCADM6, fl. 07);
- Portaria nº 4.077/00 exonerando o autor do Cargo em Comissão de Assistente Técnico Superior, CC 6, lotado junto à Secretaria Municipal da Fazenda - SMF, a partir de 31 de dezembro de 2000 (evento1, PROCADM6, fl. 08);
- Portaria n. 105/01, nomeando o autor para exercer o Cargo em Comissão de Assistente Técnico Superior, CC 6, carga horária de 35 horas semanais, junto à Secretaria Municipal da Fazenda - SMF, a contar de 02 de janeiro de 2001 (evento1, PROCADM6, fl. 09);
- Portaria nº 3.960/04 exonerando o autor do Cargo em Comissão de Assistente Técnico Superior, CC 6, lotado junto à Secretaria Municipal da Fazenda - SMF, a partir de 01 de novembro de 2004 (evento1, PROCADM6, fl. 10);
- Fichas Financeiras fornecidas pela Prefeitura Municipal de Passo Fundo, correspondentes às competências de 08/1997 a 12/2000, nas quais não constam descontos a título de contribuição previdenciária, somente o vencimento mensal percebido e o desconto de IRRF (evento 1, PROCADM6, fls. 19-22).
O artigo 40, § 2º, da Constituição Federal de 1988, em sua redação original, estabelecia que: "A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários." Podia o município, através de lei, incluir o comissionado no Regime Próprio de Previdência de seus servidores e dele exigir as contribuições correspondentes (art. 149, parágrafo único, da CF na redação então em vigor).
A Lei nº 8.647/93 disciplinou a questão passando a estabelecer que detentores de cargos em comissão passaram a ser segurados obrigatórios do Regime Geral.
O artigo 12, inciso I, alínea 'g' da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 8.647/93, dispôs:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
(...)
g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais.
A Lei n.º 8.647/93 também alterou os artigos 11 e 55 da Lei n.º 8.213/91, os quais passaram a ter a seguinte redação:
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
(...)
g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais.
Art. 55 (...)
VI - o tempo de contribuição efetuado com base nos artigos 8º e 9º da Lei nº 8.162, de 8 de janeiro de 1991, pelo segurado definido no artigo 11, inciso I, alínea "g", desta Lei, sendo tais contribuições computadas para efeito de carência.
Portanto, antes do advento da Lei n.º 8.647/93, os servidores públicos somente eram abrangidos pelo Regime Geral caso estivessem sujeitos a regime previdenciário próprio. Com o advento da Lei n.º 8.647/93, os detentores de cargos em comissão passaram a ser segurados obrigatórios do Regime Geral.
Restou comprovada, no caso, a prestação do serviço pelo autor como segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social (certidão fornecida pela Prefeitura Municipal de Passo Fundo, evento1, PROCADM6, fl. 06), na condição de equiparado a empregado, devendo o período de 01/08/1997 a 31/12/2000 ser computado como tempo de serviço/contribuição independentemente de a Prefeitura ter ou não descontado e/ou repassado contribuições para o INSS, pois tal omissão não pode prejudicar o empregado.
A Lei 8.213/91, ao dispor sobre o cálculo da renda mensal do benefício, refere, no inciso I do art. 34, que, para o referido cálculo, no caso de segurado empregado, serão computados os salários de contribuição referente aos meses de contribuições devidas, 'ainda que não recolhidas pela empresa, sem prejuízo da respectiva cobrança e da aplicação das penalidades cabíveis.'.
Importante lembrar que, em se tratando de pedido que envolve o reconhecimento de vínculos empregatícios urbanos, eventual inadimplemento dos recolhimentos previdenciários respectivos é de responsabilidade do empregador, nos termos do art. 30, inc. V, da Lei n.º 8.212/91. Desse modo, a falta de recolhimento de contribuições nestes períodos não pode vir em prejuízo à parte demandante.
Da aposentadoria:
Como visto, restou preenchido o requisito da idade mínima pelo autor. Quanto ao segundo requisito, da carência, recolhimento de contribuições no período de 180 meses, somando-se os períodos reconhecidos administrativamente pela Autarquia (CNIS, evento1, PROCADM6, fls. 14, evento1, OUT 10) de 02/01/2001 a 01/11/2004 e de 01/08/2009 a 12/12/2012, com aquele reconhecido nesta decisão (de 01/08/1997 a 31/12/2000), o autor conta um total de 128 contribuições.
Conclusão:
Desse modo, não tendo a parte autora comprovado o recolhimento de contribuições no período de 180 meses, anteriores ao implemento do requisito etário, deve ser mantida a sentença e negado provimento ao recurso da parte autora e ao reexame necessário.
Dos consectários:
Relativamente aos honorários advocatícios, mantenho a sentença que considerou as partes reciprocamente sucumbentes, fixando os honorários em 10% do valor atribuído à causa, na razão de 1/3 para o INSS e 2/3 para a parte autora. Excluo a compensação dos valores.
Quanto à condenação ao pagamento das custas processuais, confirmo igualmente o decisum que condenou a parte autora ao pagamento de 2/3 das custas processuais, cabendo 1/3 restante ao INSS, o qual fica dispensado dada a isenção legal prevista na Lei nº 9.289/96 (art. 4º, inciso I).
A exigibilidade dos ônus sucumbenciais da parte autora resta suspensa em face de ser beneficiária da Justiça Gratuita.
Conclusão:
Resta mantida a sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos.
Dispositivo:
ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009266-48.2013.404.7104/RS
ORIGEM: RS 50092664820134047104
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | LORIS BORTOLANZA |
ADVOGADO | : | IVAN JOSÉ DAMETTO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/04/2015, na seqüência 206, disponibilizada no DE de 19/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU , VENCIDO EM PARTE O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, PORÉM COM RESSALVA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON | |
: | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 31/03/2015 17:17:04 (Gab. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON)
Ouso divergir do eminente Relator, apenas no tocante à possibilidade de compensação da verba honorária.Tenho eu que, em se tratando de sucumbência recíproca e proporcional, devem ser os honorários compensados, na forma do art. 21 do CPC. Na cronologia do "modus operandi" do estabelecimento da verba advocatícia, a compensação é realizada no ato mesmo da fixação da verba; somente em momento posterior é que se pode discutir sobre o destino do "quantum" pertinente.Saliento, aqui, que o advento do art. 23 da Lei 8.906/94 apenas alterou a titularidade para o recebimento dos honorários advocatícios, sem revogar o art. 21 do Código Adjetivo. A jurisprudência assentou:"AGRAVO REGIMENTAL. FGTS. PERDA DE PARTE MÍNIMA DO PEDIDO INICIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 21, CAPUT, DO CPC. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DESPESAS PROCESSUAIS. COMPENSAÇÃO. LEI 8906/94 - ESTATUTO DO ADVOGADO.1. Nas ações onde se pleiteiam a correção monetária dos saldos da conta vinculada ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, restando caracterizada a sucumbência recíproca, impõe-se a compensação entre os litigantes das despesas e honorários advocatícios proporcionalmente, nos termos do art. 21, caput, do Código de Processo Civil.2. O art. 23 da Lei n.º 8.906/94 - Estatuto da Advocacia - assegura pertencer ao advogado da causa a verba honorária incluída na condenação, todavia, permanecem aplicáveis as normas do Código de Processo Civil relativas ao tema, de sorte que pode o juiz compensar os honorários, sem que importe em violação à referida legislação específica.3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AGREsp nº 484.172/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 01.09.03)ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, possibilitando, no entanto, a compensação da verba honorária.Utilizem-se as presentes notas como voto.
Ressalva em 06/04/2015 18:28:44 (Gab. Juíza Federal Taís Schiling Ferraz (Auxílio))
Apresento ressalva no que diz respeito à compensação da verba honorária.
(Magistrado(a): (Auxílio Lugon) Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ).
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