. TRF4. 5057007-96.2013.4.04.7100

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença (14/09/2015) que julgou improcedente o pedido de concessão do adicional previsto no art. 45 da LBPS à aposentadoria por invalidez do demandante a contar da data de início do benefício (26/04/2002).

Em suas razões recursais, o autor suscita a nulidade do processo, a partir do laudo pericial, por cerceamento do direito de defesa, tendo em vista que não foi possibilitada a complementação da perícia postulada pelo demandante, a qual esclareceria se necessitava do auxílio permanente de terceiros no período de 2002 a 2008 e, por consequência, se faz jus ao adicional pleiteado. Postula, pois, em sede preliminar, a anulação da sentença, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja complementada a perícia judicial. No mérito, sustenta que é titular de aposentadoria por invalidez desde 26/04/2002 e vem recebendo o adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei de Benefícios desde 2008. Porém, alega, em suma, que sempre necessitou ser acompanhado por outras pessoas para a realização das atividades cotidianas, pois sofre de doença mental grave. Ressalta, de outro lado, que, por ser interditado, não está sujeito aos prazos prescricionais. Postula, assim, a procedência da ação, condenando-se o INSS ao pagamento dos valores atrasados relativos ao adicional de 25% sobre sua aposentadoria por invalidez desde a data de início do benefício até a data em que passou a receber o adicional na via administrativa.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Nesta instância, o Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso do autor, com a conversão do julgamento em diligência, para a realização de nova perícia médica (evento 5).

É o relatório.

Em suas razões recursais, o autor suscita a nulidade do processo, a partir do laudo pericial, por cerceamento do direito de defesa, tendo em vista que não foi possibilitada a complementação da perícia, a fim de esclarecer se necessitava do auxílio permanente de terceiros no período de 2002 a 2008.

Não merece acolhida a preliminar suscitada, uma vez que a perícia judicial (evento 70) já foi complementada no evento 83, a qual, somada aos demais elementos de prova presentes no processo, permite concluir pela procedência do pedido, conforme passo a expor.

Segundo o caput do art. 45 da Lei 8.213/1991, o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Em tese, tal acréscimo deve ser concedido quando, por perícia médica, for identificada a necessidade de assistência permanente de terceiros para a realização de atos da vida diária do segurado.

No caso em apreço, o autor é titular da aposentadoria por invalidez n. 116.687.793-80 desde 26/04/2002, e o adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei de Benefícios foi concedido na via administrativa no ano de 2008, diante de pedido formulado pelo demandante em 23/09/2008.

Na presente ação, o demandante, interditado judicialmente desde 2001, postula o pagamento das diferenças relativas ao adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91 desde a data de início de sua aposentadoria por invalidez (26/04/2002) até a data da efetiva implantação do referido adicional administrativamente.

Pois bem. Por ocasião da perícia administrativa realizada em 31/10/2008, diante do pedido de concessão do referido adicional formulado pelo demandante na esfera administrativa em 23/09/2008, o perito da Autarquia constatou que o autor é portador de CID F19.2 (Transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas - síndrome de dependência) e F20.0 (Esquizofrenia paranoide) e "enquadra-se no item 07 do Anexo I e art. 45 do Dec. 3.048/99 a partir de 26/04/02" (ev 22, proadm1, pp. 37/38). Em razão disso, o INSS concedeu o adicional de 25% sobre a aposentadoria por invalidez do demandante a contar do respectivo requerimento administrativo apenas.

Assim sendo, diante das conclusões da perícia administrativa, não há dúvida de que restou reconhecida a necessidade do autor do auxílio ou assistência permanente de terceiros desde a data de início da aposentadoria por invalidez.

Na contestação (evento 23), o Instituto Previdenciário ressaltou que o adicional previsto no art. 45 da Lei de Benefícios somente foi requerido pelo demandante, na esfera administrativa, em 23/09/2008, ocasião em que restou deferido, pois, na perícia médica, foi confirmada a necessidade de acompanhamento permanente de terceira pessoa. Porém, o INSS enfatizou que o autor não faria jus às prestações anteriores àquela data, porque não formalizou o requerimento na via administrativa em momento anterior.

Ora, o acréscimo do adicional de 25% sobre o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necesitar da assistência permanente de outra pessoa decorre de lei, ou seja, se trata de uma imposição legal ao INSS, quando este verifica que estão presentes os requisitos para a sua concessão independente de ter havido requerimento administrativo do segurado em tal sentido.

Nessa linha, se o próprio perito da Autarquia constatou que o autor faz jus ao adicional de 25% desde a data de início do benefício, em 26/04/2002, não pode o INSS se esquivar do pagamento das diferenças devidas desde a DIB até a data em que efetivamente passou a pagar o acréscimo em questão.

De outro lado, na perícia judicial realizada em 24/02/2015 (evento 70), o expert constatou que o autor é titular de CID F79 (Retardo mental não especificado) e F19.2 (Dependente químico de múltiplas drogas atualmente em abstinência e com sequelas mentais), apresentando sinais de comprometimento afetivo e cognitivo global, persistentes e incapacitantes de forma total e permanente desde, ao menos, o ano de 2001, devido às sequelas de uso abusivo de múltiplas drogas. Esclareceu, ainda, que, além da incapacidade total e permanente, o demandante também apresenta incapacidade para os atos da vida civil por alienação mental.

Embora o perito judicial tenha afirmado que, por conseguir fazer as tarefas básicas de auto-cuidado, como alimentar-se, locomover-se e higienizar-se, o autor não faria jus ao adicional de 25%, deve ser ressaltado que, na presente ação, discute-se o direito às parcelas atrasadas relativas à inclusão do adicional de 25% - cujo direito já foi reconhecido pelo próprio INSS na esfera administrativa - desde a DIB, não sendo pertinente, portanto, a opinião do expert sobre a necessidade atual do demandante acerca da assistência permanente de terceiros.

A propósito disso, deve ser ressaltado que, no evento 77, o autor impugnou o laudo pericial, alegando justamente que a discussão travada nos autos não diz respeito ao direito à concessão do acréscimo de 25%, tendo em vista que já o recebe desde 2008, mas se resume a definir se faz jus ao adicional desde a data de início da aposentadoria por invalidez. Em razão disso, formulou quesitos complementares, os quais foram respondidos no evento 83, ocasião em que o perito esclareceu que o autor não tem condições de viver sozinho e de forma totalmente independente, necessitando de orientação e supervisão de terceiros, o que, todavia, segundo o expert, não significaria necessidade de cuidados permanentes de terceiros.

Porém, como referi alhures, restou evidenciado que, no caso do demandante, o adicional somente deixou de ser concedido administrativamente desde a DIB, porque não houve requerimento em tal sentido na época do requerimento da aposentadoria por invalidez, e que isso seria dispensavel, tendo em vista que o acréscimo do adicional decorre de lei.

Portanto, faz jus o demandante ao acréscimo de 25% sobre sua aposentadoria por invalidez desde a data de início do benefício (26/04/2002), não havendo parcelas prescritas.

Embora a redação do art. 3º do Código Civil tenha sido alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos - situação essa na qual não se encontra a demandante -, e o inciso I do art. 198 do Código Civil disponha que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º, entendo que a vulnerabilidade do indivíduo - inquestionável no caso do autor - não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade.

Veja-se que, no próprio parecer do projeto de lei que deu origem ao Estatuto da Pessoa com Deficiência apresentado no Senado Federal, foi referido que:

A Lei 13.146/2015, embora editada com o propósito de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, ao contrário, justamente aniquila a proteção dos incapazes, rompendo com a própria lógica dos direitos humanos.

Com efeito, a teoria das incapacidades existe para proteger o incapaz, ou seja, protege-se o indivíduo que não tem idade suficiente ou que padece de algum mal que lhe impede de discernir bem sua conduta, ressaltando-se que a proteção não se dá apenas em relação aos outros indivíduos e contra as situações da vida, mas, também (e talvez, sobretudo), em relação ao próprio incapaz, o qual pode representar um risco a si mesmo em algumas situações. Ao suprimir a incapacidade absoluta do portador de deficiência psíquica ou intelectual, o Estatuto contempla, da pior e mais prejudicial forma possível, o pressuposto de igualdade nele previsto, dando o mesmo tratamento para os desiguais.

No artigo "A destruição da teoria das incapacidades e o fim da proteção aos deficientes", publicado no site migalhas.com.br, em 08/04/2016, os autores Vitor Frederico Kümpel e Bruno de Ávila Borgarelli afirmam:

Voltando ao caso dos autos, é evidente que o demandante, interditado judicialmente desde 2001, não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil e, em razão disso, deve ser rigorosamente protegido pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicado pela fluência do prazo prescricional.

No artigo "Crítica à nova sistemática da incapacidade de fato segundo a Lei 13.146/15", publicado no site Jus Navigandi (jus.com.br), em 09/2015, os autores Marlon Tomazette e Rogério Andrader Cavalcanti Araújo, ao tratarem da questão da suspensão da prescrição e da decadência para o incapaz, afirmam:

Assim sendo, deve ser aplicado analogicamente à hipótese dos autos o disposto no inciso I do art. 198 do Código Civil.

Dos consectários

Correção Monetária e Juros

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Conclusão

Reforma-se a sentença para julgar procedente a ação.

Dispositivo

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 635, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.