PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0023628-88.2013.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, dar provimento à apelação, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez, em razão de incapacidade preexistente ao ingresso no RGPS, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de R$ 500,00, cuja cobrança ficou suspensa em razão da AJG.

Irresignada, a apelante sustenta que a incapacidade sobreveio de agravamento de doença, situação que lhe geraria direito ao benefício postulado. Requereu que o pedido seja analisado tendo por base o requerimento administrativo protocolado em 20/11/2007, época em que a doença teria se agravado e gerado a incapacidade identificada no laudo pericial.

Com contrarrazões remissivas, subiram os autos.

É o relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

De mais a mais, prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Verifica-se que o requisito incapacidade foi exaustivamente demonstrado na via administrativa e no curso do processo. O cerne da controvérsia, então, gira em torno da preexistência da patologia incapacitante ao fato da filiação da parte autora ao RGPS - motivo do indeferimento autárquico e da improcedência no Juízo a quo.

Destarte, importa transcrever parte da fundamentação da sentença objurgada, porquanto analisou o conjunto probatório com acuidade e escorreição:

No mesmo sentido, as conclusões periciais do INSS (fls. 56 e 71) corroboram a documentação médica acostada pela própria autora nas fls. 11/33. Desses elementos fica evidente a existência e evolução do câncer de mama, havendo exames que denotam nódulos em 15/03/2006 (fl. 22), 30/05/2006 (fl. 26), 30/06/2006 (fls. 20/21) e em 03/08/2006 e 27/09/2006 já em fase de metástase (fls. 15/16 e 27).

Diante desse farto conjunto probatório, sustentado absolutamente pelas perícias médicas realizadas em juízo (fls. 142/143 e 172/178), e pelo próprio assistente técnico da parte autora (fl. 110), deflui a firme conclusão de que a autora já estava incapacitada em 30/05/2006 (data afirmada pelo expert judicial) ou ainda antes.

Por outro lado, somente em 01/10/2006 ocorreu a filiação facultativa da parte autora ao Regime Geral de Previdência Social. Isso de acordo com o art. 11, § 3º, do RPS, aprovado pelo Decreto 3.048, de 06/05/1999, que estabelece que a representa ato volitivo, gerando efeito somente a partir do primeiro recolhimento sem atraso. Assim, considerando que o extrato de fl. 82 revela que as competências 08 e 09/2006 foram recolhidas no dia 20/10/2006, portanto depois do prazo final para o pagamento tempestivo (que seria o dia 15 do mês subsequente ao da respectiva competência), somente a partir do primeiro dia de outubro de 2006 a autora adquire a qualidade de segurada.

Deve-se ressaltar que não há elementos nos autos que possam afastar ou modificar esses marcos; antes pelo contrário, tanto a prova pericial quanto os atestados, exames e laudos particulares são uníssonos a revelar a existência de incapacidade em meados de 2006. Em um resumo do quadro, no momento do ingresso ao RGPS, então com 53 anos de idade, a autora já diagnosticada e debilitada pelo câncer de mama e patologias ortopédicas na coluna. Assim, a hipótese dos autos não se enquadra em incapacidade decorrente de agravamento de doença, mas, sim, à primeira parte §2º do art. 42 da LBPS, o qual dispõe que a doença de que o segurado já era portador ao filiar-se ao RGPS não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez.

Nesse sentido, julgados deste Tribunal:

Por final, esclareço que em nada altera o resultado da lide o pedido da apelante para que o direito seja analisado a partir do requerimento administrativo formalizado em 20/11/2007, estando evidente no laudo de fl. 71 que a autarquia manteve a DID/DII fixada antes da filiação ao RGPS. Ademais, o laudo do Instituto não tem o condão de afastar os produzidos pelos expertos nomeados - já que constituem prova colhida sob o crivo do contraditório.

Assim sendo, não merece quaisquer retoques a sentença.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.

Após o voto do eminente Relator, no sentido de negar provimento à apelação da parte autora, o Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz pediu vista dos autos para melhor exame.

No caso em apreço, trata-se de pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, em que se discute a data de início da incapacidade e a qualidade de segurado.

O INSS, na contestação, alegou que a parte autora, por ocasião do requerimento administrativo efetuado em 27/03/2007, não possuía a qualidade de segurado.

O Ilustre Relator, por sua vez, negou provimento à apelação com base no entendimento de que a autora estaria incapacitada para as atividades laborais desde meados de 2006, tendo, porém, reiniciado as contribuições em outubro de 2006. Portanto, a negativa fundou-se na preexistência de incapacidade ao reingresso no sistema previdenciário.

Pois bem.

No que se refere à qualidade de segurada da autora, verifico que o documento juntado na fl. 54 demonstra que foram efetuados recolhimentos referentes aos meses de agosto/2006 até abril/2008.

Nos documentos de fls. 60/61, consta o requerimento nº 67129077, de 27/03/2007, indeferido por ser a DII anterior ao reingresso, e o requerimento nº 80670594, de 20/11/2007, indeferido por parecer contrário da perícia médica.

Conforme mencionado no voto, a petição inicial reporta-se ao primeiro requerimento, de março de 2007, que teve como causa patologias de origem ortopédicas, hepáticas e câncer de mama.

De fato, nessa data - quando se estava temporariamente incapacitada devido ao tratamento para a retirada do câncer -, a autora não detinha a qualidade de segurada, uma vez que aquela incapacidade foi anterior ao seu reingresso no sistema.

Todavia, considerando a sabida progressão das doenças ortopédicas da coluna, que acometem a autora desde longa data (laudo e documentos médicos de fls. 14/32), e a petição de fls. 191/194, onde foi requerida a mudança do pedido para que o feito tenha como base o requerimento de nº 5227034237, efetuado em 20/11/2007 (fl. 72), cuja negativa o INSS teve como fundamento a ausência de incapacidade, é possível apreciar o pleito sob essa nova perspectiva.

Assim, analisando o relatório de fl. 54, contata-se que por ocasião do requerimento de nº 5227034237, em 20/11/2007, a autora havia readquirido a qualidade de segurada.

Relativamente às conclusões das perícias médicas efetuadas nestes autos (fls. 142/143 e 174/177), podemos extrair as seguintes informações:

A segunda peça pericial (laudo ortopédico) é bastante lacônica nas suas respostas aos quesitos efetuados e não esclarece com firmeza a data de início da incapacidade, o que atrai a aplicação do princípio in dúbio pro misero.

De outro lado, todo o conjunto probatório aponta no sentido de progressão do estado incapacitante relacionado às doenças da coluna, razão pela qual reputo presente a qualidade de segurada da autora quando do início da incapacidade.

Portanto, tendo o laudo pericial concluído pela inaptidão laboral total e definitiva da parte autora, é devida a aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo em 20/11/2007 (fl. 72).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

Por oportuno, vale ressaltar que não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Reforma-se a sentença, para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo 20/11/2007.

Pedi vista dos autos dos autos para melhor apreciar a questão controversa e, após analisar o feito, resolvo acompanhar a divergência para, comprovada a incapacidade total e definitiva para o trabalho, reconhecer o direito à aposentadoria por invalidez, a contar do requerimento administrativo de 20/11/2007.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 31, disponibilizada no DE de 29/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL LUIZ ANTONIO BONAT NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO JUIZ FEDERAL JOSE ANTONIO SAVARIS NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.