EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. ...

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CUSTAS.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, negar provimento ao agravo retido e não conhecer a remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e de remessa oficial de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde julho de 2014, a data apontada pelo perito judicial como a do início da doença (fls. 91-v.). Correção monetária pela TR até 25/03/2-015, após pelo IPCA-E. Juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. O INSS foi condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, respeitada a Súmula 111 do STJ, bem como em custas processuais, pela metade.

A Autarquia, em suas razões de apelação, alega: a) ausência de qualidade de segurado quando do início da incapacidade; b) que devem ser revistos os consectários, aplicando-se o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97. Requer a isenção das custas processuais e a procedência do agravo retido, interposto a fls. 40/50, no qual pugna pelo reconhecimento da ausência de interesse de agir da requerente, argumentando que o indeferimento administrativo ocorreu devido ao seu não comparecimento à perícia administrativa.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC/73, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Tem-se que o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC/73, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

No caso dos autos, o INSS restou condenado a pagar o benefício previdenciário partir de julho de 2014 (fls.91-v.). Tendo em conta que se trata de segurada que exerce a profissão de coletora de frutas e que a sentença foi proferida em 14/09/2015, é possível inferir, que o valor da condenação ficará aquém dos sessenta salários mínimos, ainda que considerados outros índices de juros e correção monetária.

Diante dessa premissa, impende salientar que este Colegiado vem assentando o entendimento de que é incabível o reexame da sentença, porquanto a hipótese se encontra excepcionada pelo art. 475, § 2º, do CPC/73, e com ainda maior abrangência pelo art. 496, § 3º, do CPC/2015, sem que isso afronte o decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo.

Nesse sentido os julgados desta Quinta Turma:

Destarte, considerando que a máxima condenação possível no caso concreto é inferior a sessenta salários mínimos, em qualquer circunstância objetivamente verificável, a sentença proferida nestes autos não está sujeita ao reexame necessário, nos termos do § 2º do art. 475 do CPC/1973.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39 da Lei 8.213/91, in verbis:

Da incapacidade

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto o segurado permanecer em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Pertinentemente ao agravo retido, explicito que não se mostra razoável a extinção do feito devido ao reconhecimento da ausência de interesse de agir da requerente (art.267,VI, do CPC), como pleiteia o INSS. Em que pese o não comparecimento à perícia administrativa (fls. 32), restou evidenciado que a demandante requereu os benefícios por incapacidade em 10/06/2013 (fls. 31), ocasião em que foram indeferidos ao entendimento de que não havia "incapacidade para a vida e para o trabalho".

Em igual diapasão tem esta Corte decidido:

Ao demais, a requerente relata que, no requerimento administrativo que encaminhou ao INSS em 31/07/2013 (fls. 32), a Autarquia não informou a data da realização da perícia, fato que não restou afastado pelo recorrente. Vê-se também que naquela data a demandante já apresentava a doença, segundo a perícia judicial.

Na perícia judicial (fls. 70/74), o experto (Dr. Juliano Szule Nogara - psiquiatra) concluiu que a requerente (52 anos de idade, do lar e coletora de frutas, portadora de transtorno de humor, depressivo e recorrente) apresenta incapacidade laboral total, temporária e omniprofissional. Apontou que é possível inferir que o início da doença ocorreu no ano de 2013 (fls. 72) e que a incapacidade total começou aproximadamente em julho de 2014, "quando apresentou intensificação do quadro depressivo" (quesito 7.5, fls. 73).

A demandante recolheu contribuições como contribuinte facultativa entre 08/2012 e 07/2013 (fls. 95-v. e 96). A doença incapacitante, como apontou o perito, pode ser comprovada desde 2013. O início da incapacidade total, segundo o expert, pode, já em julho de 2014, ser evidenciada, o que não implica a não ocorrência em período anterior. O próprio perito salientou que houve o agravamento do quadro patológico. Na verdade, o receituário, o exame médico e relatório psicossocial, de fls. 12, 13 e 14, demonstram que a requerente, já em maio e julho de 2013, apresentava sérios problemas, não sendo, de forma alguma, descartada a incapacidade desde então, o que afasta a legada ausência de qualidade de segurado.

Em casos como o dos autos, a lide deve ser dirimida de modo a prevalecer o princípio in dubio pro misero. Da doutrina de Tupinanbá Miguel Castro do Nascimento:

Ressalto que, quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006638-22.2013.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/06/2013). O MM. Juiz a quo concedeu o benefício de auxílio-doença, a partir da data aproximada em que incapacidade começou em (julho de 2014), de acordo com o perito. Na ausência de impugnação da requerente quanto a DIB, mantenho a decisão. Portanto, é devido à parte autora o benefício de auxílio-doença, nos termos em que deferido.

Mantida, pois, a sentença, no ponto.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Alterado, no ponto, o julgado.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

A sentença julgou procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença. Parcialmente provido o apelo do INSS para isentar a Autarquia das custa processuais. Não conhecida a remessa oficial. Denegado o agravo retido. Consectários legais diferidos para a execução.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, negar provimento ao agravo retido e não conhecer a remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 222, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.