EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONDIÇÕES PESSOAIS. TRF4. 5012082-61.2017.4.04.7201...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012082-61.2017.4.04.7201/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

APELANTE: LEONILDA ZAMPARO FERNANDES (AUTOR)

ADVOGADO: LAERCIO DOALCEI HENNING

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente pedido de concessão de benefício por incapacidade, nos seguintes termos:

Ante o exposto: a) Reconheço a incompetência da Justiça Federal para julgar o pedido de "c.1) declarar a inexistência do débito de R$ 41.252,14, que o INSS está cobrando a título de devolução de valores percebidos, porque houve revogação da tutela antecipada concedida na Justiça Estadual", extinguindo o feito neste ponto com base no art. 485, IV, do CPC; b) afasto a alegação de coisa julgada; e, no mérito, c) JULGO IMPROCEDENTE o pedido de concessão de auxílio-doença previdenciário desde 05/12/2013, extinguindo o feito nos termos do art. 487, I, do CPC, neste particular.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor atribuído à causa, suspendendo, no entanto, sua exigibilidade por ser beneficiária da justiça gratuita.

Custas na forma da lei.

Por questão de economia processual e na hipótese de haver apelação(ões), restará(ão) ela(s) desde já recebida(s), salvo no caso de intempestividade, que será oportunamente certificada pela secretaria.

Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá a secretaria, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, no prazo legal.

A apelante sustenta que restou comprovada nos autos a sua incapacidade laborativa, razão pela qual pugna pela reforma da sentença.

Com as contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

Caso concreto

A controvérsia nos autos cinge-se à verificação da incapacidade da autora.

A perícia médica judicial, realizada em 20/10/2017 (Evento19-LAUDPERI1), pela Dra. BÁRBARA MENDES BOPRE, ortopedista e traumatologista, apurou que a autora, auxiliar de serviços gerais, nascida em 07/07/1948, não é portadora de doença ortopédica incapacitante, conforme se observa:

Histórico da doença atual: Queda que culminou em fraturas de arcos costais a direita ha cerca de 4 anos (11/03/2013) e há cerca de 3 ou 4 anos também quebrou o punho direito (escorregou no banheiro de casa). Não ficou internada depois da fratura de arcos costais, não realizado cirurgias pra nenhuma das afecções.

Exames físicos e complementares: Ao exame sem quaisquer dificuldades de retirar sua blusa. Expansão torácica completa, se deformidades em tórax, sem dificuldades respiratórias.
Ao exame físico das mãos e punhos não há presença de deformidades ósseas ou musculares. A mobilidade articular dos punhos e mãos é funcional e dentro da normalidade.
Ao exame físico dos ombros não apresenta alterações cutâneas como equimoses, cicatrizes ou edema. Não visualizo nenhum tipo de deformidade ou assimetria tanto óssea quanto muscular. Ao movimento os ombros são simétricos em ritmo e momento. Não há qualquer restrição de amplitude de movimento. Os testes para lesão de manguito rotador são negativos. Não há sinal clínico de instabilidade da articulação do ombro.
RX 27/03/17- 4 ARCOS COSTAIS FRATURADOS
RX 09/10/2014 - FX PUNHO DIREITO JA CONSOLIDADA
RX 27/08/2014 - FRATURA DE RADIO DISTAL DIREITO PASSIVEL DE TRATAMENTO CONSERVADOR
USG OMBRO DIREITO 09/10/17 - ROTURA SUPRA ESPINHOSO

Diagnóstico/CID:

- Fratura de costela(s) (S22)

- Síndrome do manguito rotador (M751)

- Fratura da extremidade distal do rádio e do cúbito [ulna] (S526)

Justificativa/conclusão: Atualmente a autora não se encontra incapaz de exercer suas atividades do ponto de vista ortopédico.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Logo, tendo a perícia certificado a existência das patologias alegadas pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.)

No caso em análise, a documentação juntada aos autos (Evento1-ATESTMED13) demonstra que, desde a cessação do benefício anterior (05/12/2013), a autora não tinha condições de retornar às atividades laborais que exercia como auxiliar de limpeza. O referido labor requer o uso repetitivo e coordenado do tronco, extremidades superiores e inferiores, levando a elevada sobrecarga física, expondo a trabalhadora a sintomatologias dolorosas, fadiga muscular, e até lesões, principalmente na região lombar e nos membros superiores.

Portanto, ainda que a perícia tenha concluído pela aptidão laboral da autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência das moléstias ortopédicas, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional e idade atual (70 anos) - demonstram a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de benefício por incapacidade.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está parcial e definitivamente incapacitada para o exercício de suas atividades laborativas, e levando em conta suas condições pessoais (idade, baixa escolaridade e qualificação profissional restrita), é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data do cancelamento do auxílio-doença. (TRF4, AC 0014999-23.2016.404.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, D.E. 09/08/2017) destaquei

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE LABORATIVA. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença). 2. Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada. (TRF4 5004883-67.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/08/2017) destaquei

Com efeito, analisando o conjunto probatório, e considerando as condições pessoais da demandante, é improvável que consiga se recuperar totalmente, de modo a retomar a atividade profissional habitualmente exercida, ou se reabilitar para outro ofício, motivo pelo qual entendo que faz jus à aposentadoria por invalidez.

Ainda, registro que é impraticável que uma pessoa de mais de 70 anos de idade, que há muito já atingiu o limite mínimo de idade para a concessão de aposentadoria por idade, consiga se recuperar das moléstias das quais é portadora, mormente considerando serem inerentes à idade, de modo a retomar a atividade profissional habitualmente exercida, ou se reabilitar para outro ofício.

Quanto aos requisitos de qualidade de segurada e carência, não há controvérsia.

Desse modo, deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação do benefício anterior (05/12/2013).

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), haja vista que, após o julgamento da tese em 20-09-2017, sobreveio decisão do Rel. Min. Luiz Fux, atribuindo efeitos suspensivos aos embargos de declaração opostos naquele feito, onde, conforme consulta processual, observa-se a inclusão do aludido feito na pauta de 06-12-2018 do Pretório.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Custas processuais

No Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor das custas.

Honorários advocatícios

Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão.

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC (Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente) e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000834683v15 e do código CRC dcf741ab.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012082-61.2017.4.04.7201/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

APELANTE: LEONILDA ZAMPARO FERNANDES (AUTOR)

ADVOGADO: LAERCIO DOALCEI HENNING

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONDIÇÕES PESSOAIS.

1. A natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, dentre outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.

2. Hipótese em que, consideradas as condições pessoais do autor, é devida a aposentadoria por invalidez.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000834684v5 e do código CRC ee8fc335.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019

Apelação Cível Nº 5012082-61.2017.4.04.7201/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: LEONILDA ZAMPARO FERNANDES (AUTOR)

ADVOGADO: LAERCIO DOALCEI HENNING

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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