Apelação Cível Nº 5030452-02.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: MARIZA DE SOUZA ANDRE
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES, com resolução do mérito (art. 487, inciso I, do CPC/2015), os pedidos formulados por Mariza de Souza André em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e, em consequência:
a) DETERMINO ao INSS que conceda em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde o dia posterior à cessação da benesse anterior (03/06/2017) até a data estipulada pelo experto para restabelecimento da capacidade laboral (20/02/2019).
b) CONDENO o INSS ao pagamento, em favor da parte autora, de uma só vez, das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal, com correção monetária e juros de mora conforme os parâmetros constantes da fundamentação desta sentença. Considerando que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido (art. 86, p.ú., do CPC/2015), condeno a autarquia previdenciária requerida ainda ao pagamento de 50% das custas processuais (LCE nº 156/97, art. 33, § 1º, alterado pela LCE nº 161/97), bem como dos honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo previsto no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015 sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n. 76 do TRF4. Sentença não sujeita à remessa necessária, haja vista que o quantum da condenação, claramente, não ultrapassa o limite previsto no art. 496, § 3º, I, do CPC/2015. P.R.I. Oportunamente, arquivem-se os autos.
Alega a autora que está permanentemente incapacitada para atividades laborais, requer a reforma da sentença com a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. Insurge-se também contra a data estipulada para cancelamento do benefício.
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Caso concreto
A controvérsia cinge-se à verificação da capacidade laboral permanente da autora e à fixação do termo final do benefício.
A perícia judicial, realizada em 20/02/2018 (evento 02, LAUDPERI34 a LAUDPERI39), apurou que a autora, faxineira em jardim de infância, nascida em 03/01/1966 (52 anos), apresenta artrodese da coluna (CID Z98) e convalescença (CID Z54). Concluiu o perito que há incapacidade total e temporária, em razão de procedimento cirúrgico na coluna. Fixou o início da incapacidade em 02/06/2017 (data de cancelamento do benefício).
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Extrai-se dos autos (Evento 2 - OUT18) que a autora desde 2004 vem recebendo diversos benefícios por incapacidade em razão de problemas na coluna e ombros (M51.1 transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia, , M54 dorsalgia , M54.5 dor lombar baixa, M75.1 síndrome do manguito rotador, M75.5 bursite de ombro, M51 outros transtornos de discos intervertebrais, M43.1 espondilolistese, M54.4 Lumbago com ciática), tendo sido submetida a três cirurgias.
Junta atestado datado de 28/08/2017, de médico ortopedista e traumatologista, com diagnóstico de Artrodese (CID Z98.1), afirmando:
Atesto para os devidos fins que o Sr (a) MARIZA DE SOUZA ANDRE, necessita de nova cirurgia na coluna vertebral por motivo de doença degenerativa do nível adjacente e Espondilolisterse L3-L4 + Hernia Discal L5-S1. Foi submetida a AVP L4- L5 em 2014 e encontra-se incapacitada para o retorno ao trabalho. Não retornará ao trabalho, por apresentar incapacidade definitiva e será submetida a AVP L3- L4-L5 -S1. Solicito aposentadoria, pois perderá a mobilidade completa da coluna Lombo Sacra
O juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.)
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela incapacidade laborativa temporária da autora, é forçoso reconhecer que as moléstias incapacitantes ortopédicas, associadas às suas condições pessoais - profissão exercida, baixo grau de escolaridade e idade atual (52 anos) - demonstram a incapacidade definitiva para o exercício de qualquer atividade profissional. É improvável que a autora consiga se recuperar totalmente, de modo a retomar a atividade profissional habitualmente exercida, ou se reabilitar para outro ofício, razão pela qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.
Impõe-se, pois, o provimento da apelação da autora para o fim de reformar a sentença e determinar a concessão de aposentadoria por invalidez, desde a data do cancelamento do benefício de auxílio-doença (03/06/2017).
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC (Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente) e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5030452-02.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: MARIZA DE SOUZA ANDRE
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONDIÇÕES PESSOAIS.
1. A natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, dentre outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.
2. Hipótese em que, consideradas as patologias incapacitantes e as condições pessoais da autora, é devida a aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000808310v8 e do código CRC 7c279d27.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5030452-02.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MARIZA DE SOUZA ANDRE
ADVOGADO: Charliane Michels
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 771, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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